Sentencia CIVIL Nº 534/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 183/2016 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 183/2016-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 DIRECCION000
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 739/2014
S E N T E N C I A Nº 534/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a 31 de mayo de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 739/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 2 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Lourdes , representada por la procuradora DOÑA
PALOMA ISABEL CEBRIAN PALACIOS y dirigida por el letrado D. ANTONIO CONSTANTINO PES, contra
D. Luis Miguel , representado por la procuradora DOÑA Mª PAZ LOPEZ LOIS y dirigido por el letrado D.
MANUEL BELLA RODRÍGUEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de julio de 2015, por el Juez
del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por Lourdes contra Luis Miguel , decreto el divorcio de las partes y declaro disuelto por tal causa el matrimonio de las mismas celebrado el día 25.07.1997 en DIRECCION000 , con efectos desde la fecha de firmeza de esta resolución.

Acuerdo como medidas definitivas reguladoras de los efectos del divorcio las siguientes: 1.- La patria potestad sobre la hija menor común de las partes, Virginia , nacida el NUM000 .1997, actualmente de 17 años de edad, será compartida entre ambos progenitores.

2.- a) Se atribuye la guarda y custodia de dicha hija menor, en exclusiva, al padre.

b) El régimen de comunicación y visitas de la menor con la madre será flexible, de acuerdo con las necesidades y disponibilidad de la menor.

3.- a) Se atribuye al padre el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CALLE000 , n.º NUM001 , NUM002 de DIRECCION000 -de la cual la madre ya salió en su día-, y de su ajuar común.

b) Los gastos de la vivienda se distribuirán conforme a lo previsto en el artículo 233-23 del CCC.

4.- No se establece pensión de alimentos a favor del padre y a cargo de la madre, por razón de la hija menor común; el padre satisfará en su totalidad dichos alimentos.

5.- Se fija una pensión compensatoria a favor de la actora y a cargo del demandado de 700 euros al mes, temporal, durante 60 mensualidades, no actualizable, a abonar mediante ingreso en cuenta corriente bancaria que la acreedora designe, entre los días 1 a 5 de cada mes.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de mayo de 2017. Por auto de fecha 5 de mayo de 2017 se acordó como diligencia final requerir a las partes para que presentasen en el plazo de tres días el documento por ambos suscrito de fecha 10 de marzo de 2015 y para que en el mismo plazo pudiesen efectuar sus manifestaciones y consideraciones al respecto, señalándose de nuevo para la continuación de la deliberación, votación y fallo el día 18 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña M. PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora discrepa con la sentencia de instancia, cuyo FALLO se ha recogido en los antecedentes, respecto de la duración de la pensión compensatoria, que solicita indefinida y por la no inclusión en la sentencia de la liquidación del único bien inmueble común, el que fue domicilio conyugal, sobre la que habían alcanzado un pacto en el momento de la vista oral de las medidas provisionales.

Al oponerse al recurso de apelación, el demandado impugna a su vez la sentencia por el hecho de no haber fijado una pensión de alimentos para la hija a cargo de la madre, solicitando que se establezca la de 150 € mensuales y, también, por la cuantía de la pensión compensatoria solicitando que se reduzca a 400 € mensuales por los mismos cinco años establecidos.

Comenzaremos por el único motivo común de apelación, el correspondiente a la prestación compensatoria , partiendo de que ambos están de acuerdo con la sentencia de divorcio en la procedencia de la misma a favor de la esposa por el desequilibrio económico generado por la ruptura matrimonial, pero discrepan sobre su cuantía y duración.

Conforme al art. 233-14 del Código Civil catalán, se tiene derecho a la prestación compensatoria siempre que la situación económica de uno de los cónyuges, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada que la del otro; dicha prestación compensatoria no excederá el nivel de vida del que se disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago teniendo en cuenta, en su caso, el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Para fijar su cuantía y duración la autoridad judicial debe valorar especialmente (art.233-15) la posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo, las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial, la realización de las tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha menguando la capacidad de uno de los cónyuges de obtener ingresos; las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la manera como se atribuye la guarda de los hijos comunes, la duración de la convivencia y los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

En este caso la duración de la convivencia ha sido de unos 20 o 21 años teniendo en cuenta que la separación definitiva se produjo en el año 2014 y se casaron el 25 de julio de 1997 pero que llevaban ya unos cuatro años juntos, habiendo comprado la vivienda familiar en 1996. En el momento del divorcio la esposa tenía 57 años y el esposo 47; durante el matrimonio la señora Lourdes no trabajó fuera del hogar y tuvieron a su única hija el NUM000 de 1997; tampoco había trabajado durante un matrimonio anterior y de su vida laboral resulta que a lo largo de su vida sólo ha trabajado 493 días por lo que no tendrá derecho a una pensión de jubilación; no tiene un buen estado de salud y al folio 154 de las actuaciones del juzgado figura un informe clínico donde consta que fue intervenida de várices en la pierna izquierda, tiene colon irritable con intolerancia a diversos alimentos y problemas digestivos frecuentes, túnel carpiano bilateral con parestesias, hipoestesia y pérdida de fuerza en ambas manos, litiasis renal bilateral con cólicos de repetición que en ocasiones han precisado de atención urgente hospitalaria, enfermedad pulmonar obstructiva crónica (según parece por ser fumadora), un tumor benigno en la glándula parótida del que fue operada en abril de 2015, lumbociatalgia izquierda con episodios de dolor muy intenso incapacitante, teniendo aconsejado seguimiento en clínica del dolor y por especialista en reumatología, así como trastorno de ansiedad generalizada; el médico que firma este informe considera que por toda esta patología la paciente no puede incorporarse a ningún tipo de actividad laboral; desde luego no se ha planteado en el proceso una invalidez o una incapacidad laboral absoluta pero resulta evidente la dificultad por edad y salud para encontrar trabajo.

Consta en las actuaciones que en los dos últimos meses de 2014 percibió una Renta Activa de Inserción de 440 € mensuales que le fue suspendida en marzo de 2015 (folio 211) por razón de estar percibiendo desde el auto de medidas provisionales de 16 de diciembre de 2014 una pensión alimenticia de 700 € mensuales, superando por tanto el 75% del salario mínimo interprofesional, cuya no superación se contempla como requisito indispensable en el Real Decreto 1369/2006 para la percepción de la RAI.

Por su parte el esposo trabaja para TELEFÓNICA como operador técnico de nivel 7 con unos ingresos mensuales netos, computando todas sus pagas, según se desprende de su declaración de renta de 2014, de 3233 € al mes (el juez a quo computa 3400 porque no ha tenido en cuenta que la declaración es conjunta y existen 880 € computables a la esposa en dicho ejercicio por las dos mensualidades de subvención percibidas).

Tiene 10 años menos que la esposa y no constan problemas de salud. Se le atribuyó en la sentencia la guarda y custodia de la hija, de 17 años entonces y estudiante de formación profesional, que ahora ya es mayor de edad, pero no se ha alegado como hechos nuevos que sea independiente económicamente.

En sede de medidas provisionales las partes pactaron ante el juez una pensión alimenticia para la esposa de 700 € mensuales.

Con estos datos la sentencia de instancia establece una prestación compensatoria de 700 € mensuales por cinco años; la demandante considera que debería ser indefinida, aceptando en este caso su reducción a 500 € al mes; y el demandado, por su parte solicita que se reduzca a 400 € por el mismo período de cinco años.

Con todos los datos expuestos este tribunal considera en primer lugar que concurren en el caso circunstancias excepcionales que justifican fijar la prestación compensatoria con carácter indefinido, conforme permite el artículo 233-17.4 del Código Civil de Cataluña , ya que la edad y salud de la esposa le dificultarán sobremanera, si no le impedirán, el acceso al mercado laboral, la unión ha durado más de 20 años y ella fue la que se ocupó preferentemente del hogar familiar, por más que el padre, en lo que se refiere a la hija, haya sido también un progenitor implicado. Y en segundo lugar, en cuanto a la cuantía, se aprecia cómo cantidad proporcionada a las circunstancias económicas de ambas partes la de 400 € mensuales ya que debe valorarse que la hija reside con el padre y a su exclusivo cargo ante los nulos ingresos maternos y también que la señora Lourdes no dispone de vivienda al haberse atribuido el uso de la conyugal al esposo, por más que en un futuro más o menos lejano disponga de la mitad del precio que pueda tener la misma, como copropietaria que es, circunstancia que ya se tiene en cuenta para fijar el importe de la pensión.

Por lo que se refiere a la pensión alimenticia para la hija , tiene razón el señor Luis Miguel en que se trata de una obligación insoslayable derivada de la paternidad y que procedería la fijación al menos de lo que se ha dado en llamar 'mínimo vital' para el sustento de la hija; lo que es errónea es su consideración de que este tribunal la haya establecido en un promedio de 150 € mensuales como norma ya que no puede establecerse una cifra fija predeterminada como cuantía de ese 'mínimo vital' sino que habrá que ponderar en cada caso concreto las específicas circunstancias que concurren, de manera que dicho mínimo podría ser cualquier otra cantidad (como por ejemplo 120, 100, 80, 50 o 40 €); que en muchos casos de importantes dificultades económicas coincida que las pensiones se hayan fijado dentro de aquella horquilla, no quiere decir que se trate de cuantías estándar por debajo de las cuales no se pueda establecer ninguna pensión. En este caso en el que la madre carece de cualquier ingreso que no sea el de la pensión alimenticia durante la pendencia del proceso y el de la prestación compensatoria una vez decretado el divorcio, con la que tiene que atender también a sus necesidades de vivienda, contribuyendo ya a los gastos de la hija con el uso por ella de la mitad del domicilio conyugal que es de su propiedad, se comparte el criterio del juzgador de instancia de no fijar además una cuantía o pensión mensual.



SEGUNDO.- En cuanto al motivo de apelación planteado por la parte demandante referente a que la sentencia de divorcio debe recoger los acuerdos y compromisos adquiridos por las partes en la pieza de medidas provisionales en relación con la liquidación de la copropiedad de la que fue vivienda conyugal, adelantamos que será estimado.

En las actuaciones consta que en sede de medidas provisionales se suspendió la vista oral señalada para el día 21 de noviembre de 2014 por estar las partes en trámites de poder llegar a un acuerdo; señalada de nuevo el 16 de diciembre de 2014 presentaron un acuerdo que fue recogido en la parte dispositiva del auto de fecha 16 de diciembre de 2014; el tema de la liquidación del inmueble común se recoge en el apartado 7 del mismo, con el siguiente tenor literal: ' las partes convienen en liquidar dicha vivienda, adjudicándose el esposo la totalidad de la misma mediante pago a la esposa de su haber, correspondiente a la mitad del valor neto de la vivienda según tasación y descontando cargas y gastos de liquidación. Y promover a ello a la mayor brevedad, en el curso del proceso principal, y siendo la intención del esposo el obtener un préstamo hipotecario a tal fin.

' No obstante la sentencia de instancia no recoge este pacto porque 'las partes no formularon formalmente en el proceso principal pretensión de división de la cosa común y porque el demandado se ha opuesto a la tasación presentada por la actora'.

Pues bien, de entrada debe decirse que la tasación aportada en la pieza principal que obra a los folios 162 y siguientes de las actuaciones judiciales y que fue aportada en el momento de la vista oral de la pieza principal, se realizó por la empresa Tasaciones Inmobiliarias S.A. (TINSA) a solicitud de ambas partes, tal como consta en su certificado, por tanto no puede considerarse que sea la tasación sólo de la esposa a la que se opone el esposo sino que es la tasación de ambos; por otro lado, como diligencia final este Tribunal requirió a las partes para que presentaran el escrito o documento de fecha 10 de marzo de 2015 al que se refería la actora en su recurso de apelación como el documento donde se plasmó el acuerdo alcanzado en sede de medidas provisionales; una vez ha sido aportado por la Sra. Lourdes (folio 41-vuelta del rollo de apelación) se comprueba que en aquella fecha, y para dar cumplimiento al acuerdo recogido en el auto de 16 de diciembre de 2014, que se recoge y transcribe expresamente, las partes suscribieron un documento en el que pactaron ' Encargar a la sociedad TINSA la tasación según valor de mercado de la vivienda de propiedad común sita en DIRECCION000 , c/ CALLE000 nº NUM001 , NUM002 . Cada parte pagará a TINSA el 50% de los honorarios que resulten por dicha tasación. Se comprometen ambas partes a aceptar el valor que resulte de la tasación practicada por TINSA a los efectos de dar cumplimiento a lo acordado respecto a la adjudicación de la vivienda y recogido por el Auto de 16/12/2014, según lo anteriormente manifestado '.

No existe por tanto ninguna duda sobre el contenido y alcance de lo pactado el 16 de diciembre de 2014. La cuestión discutida es si en la sentencia de la pieza principal de un proceso, en cuyos escritos de demanda y de contestación no se planteó la división y liquidación de bienes inmuebles comunes, pero en cuya pieza de medidas provisionales se pactó al respecto, se puede entrar a regular esta materia o es preciso remitir a las partes a un nuevo proceso de división y ulterior liquidación de la comunidad, cuestión que está unida, además, al valor y eficacia de aquel pacto.

Pues bien, nos encontramos ante un pacto patrimonial entre mayores de edad, asistidos por letrados, y con plena capacidad de disposición sobre la materia, de los regulados en el art. 233-5.1 del CCC que indica que los pactos adoptados después de la ruptura de la convivencia que no forman parte de una propuesta de convenio regulador vinculan a los cónyuges; la acción para exigir el cumplimiento de estos pactos se puede acumular en la de nulidad, separación o divorcio y se puede pedir que se incorporen a la sentencia; también se puede pedir que se incorporen al procedimiento sobre medidas provisionales para que sean recogidos por la resolución judicial, si procede. Por tanto, una vez recogidos en el auto de medidas provisionales tienen plena eficacia y, conforme al artículo 774.3 de la LEC , el tribunal resolverá en la sentencia sobre las medidas solicitadas de común acuerdo por los cónyuges, tanto si ya hubieran sido adoptadas en concepto de provisionales, como si se hubieran propuesto con posterioridad; es decir, deben recogerse en la sentencia como medidas definitivas derivadas del divorcio y así debió de hacerlo el juez de instancia; ello no obsta para que también hubiera podido exigirse su cumplimiento en ejecución del auto de medidas provisionales (como parece apuntar el juez a quo en el acto de la vista oral), ya que dicho auto supone en este extremo la homologación judicial de un pacto de idéntica naturaleza al contemplado en el artículo 19 de la LEC para la transacción judicial y al previsto en el artículo 415 del mismo texto, pudiendo llevarse a efecto por los trámites previstos para la ejecución de sentencias y convenios judicialmente aprobados pero lo correcto es su inclusión en la sentencia principal conforme al referido artículo 774 citado, evitando a las partes el tener que acudir a otro proceso, máxime cuando una de ellas así lo ha solicitado expresamente.

Se trata por tanto de un pacto incorporado al proceso sobre una materia sobre la que las partes pueden disponer, y estando asesoradas por profesionales, debiendo recogerse en la sentencia con independencia del momento procesal en el que se consiguió el acuerdo.

Para mayor abundamiento indicaremos que el Sr. Luis Miguel no cuestiona en realidad el pacto sino que le parece que la tasación está mal hecha y sobrevalorado el piso indicando que cuando había estado gestionando la obtención de un crédito para pagar la mitad de la esposa La Caixa le había dado un valor inferior; pero debe partirse de su compromiso de aceptación de la valoración de TINSA y que la tasación se ha efectuado a instancias de los dos luego no puede pensarse que haya sido hinchada para beneficiar a la esposa. Finalmente no es aceptable su pretensión de aceptación de esta tasación siempre que la pensión compensatoria de la esposa se reduzca a 300 € durante cinco años; no fue así como se pactó y esta manifestación sólo sirve, en definitiva, para corroborar que también al parecer del apelante la valoración efectuada por la inmobiliaria se corresponde con el valor de mercado .

En consecuencia, deberá fijarse el valor de liquidación conforme al resultado de dicha tasación.



TERCERO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación de la parte demandante, y desestimado el de la parte demandada pero existiendo dudas de hecho y de derecho en las pretensiones de las partes al respecto, no procede efectuar una especial condena en las costas de la segunda instancia, conforme al art. 398 en relación con el 394 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto, con estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandante y con desestimación del de la parte demandada, se revoca en parte la sentencia de fecha 6 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en su proceso de divorcio 739/2014 en el sentido de: 1) fijar como pensión compensatoria que el señor Luis Miguel debe ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o cartilla señalada por la señora Lourdes la cantidad de 400 € mensuales de forma indefinida.

2) se liquida la comunidad de bienes existente sobre la vivienda de propiedad común sita en DIRECCION000 , c/ CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , tasada en 150.600 €, adjudicándose al señor Luis Miguel la totalidad de la misma mediante pago a la esposa de la mitad del valor de tasación una vez descontadas las cargas y gastos de liquidación.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.