Sentencia CIVIL Nº 534/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 315/2017 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000315/2017
NIG: 3800642120160005658
Resolución:Sentencia 000534/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000646/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado María Inés Vicente Flores Guerra Cayetana Lopez Adan
Apelante Eugenio Laura Gonzalez De La Cruz Diana Ruth Mendoza Suarez
SENTENCIA
Rollo nº 315/2017
Autos n.º 646/2016
Jdo. 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiseis de octubre de dos mil diecisiete.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada , contra la sentencia dictada en los autos de divorcio n.º 646/16 de DIRECCION000

, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , promovidos por Dª María Inés ,
representada por la Procuradora Dª Cayetana López Adán, y asistida por el Letrado Dº Vicente Flores Guerra ,
contra Dº Eugenio , representado por la Procuradora Dª Ruth Mendoza Suárez, y asistido por la Letrado Dª
Laura González de la Cruz siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY;
la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María de los Ángeles Antón Padilla del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 6 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por Doña María Inés , representada por la Procuradora doña Cayetana López Adán contra Don Eugenio , representado por el Procurador don Ángel Oliva Tristán debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes al mismo y con las siguientes medidas civiles: -La patria potestad de los hijos se atribuye a la madre.

-La guarda y custodia también la ostentará la madre.

-El régimen de visitas será de un fin de semana al mes, en Gran Canaria, siendo el sábado y el domingo desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, sin pernocta. Tales visitas serán supervisadas por persona de la confianza de la madre y que no tenga conflicto con el padre.

No se establece periodo de estancia vacacional porque no se dan las circunstancias propicias para que los menores estén durante semanas bajo el cuidado de su padre.

-De pensión de alimentos el padre deberá abonar 250 euros mensuales por los dos hijos, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el numero de cuenta que designe la madre. Tal pensión se actualizará anualmente conforme a la evolución del IPC sin necesidad de reclamación alguna al respecto.

Los gastos extraordinarios serán abonados por los dos progenitores por mitad, entendiendo que serán extraordinarios todos aquellos en los que haya acuerdo y, en caso de no haber acuerdo, los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario y sean imprescindibles, impredecibles, no periódicos y necesarios o consensuados, así como los gastos médicos y farmacéuticos, de dentista, oftalmólogo, rehabilitación u ortopedia no cubiertos por la seguridad social o mutua privada.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada , se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de Octubre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Eugenio , interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en proceso de Divorcio contencioso, que estimó parcialmente la demanda, y acordó la atribución de la patria potestad de los hijos menores de edad a la madre, y fijó el régimen de visitas y comunicaciones que se transcribe en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interesando se dicte nueva resolución, por la que se deje sin efecto jurídico la privación de la patria potestad acordada, reconociendo en su lugar otorgar la patria potestad a ambos progenitores y acordar un régimen de visitas y comunicaciones consistente en que, los hijos puedan comunicar y visitar a su padre un fin de semana al mes, en Tenerife, residencia del progenitor no custodio, desde la 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, con pernocta de éstos en el domicilio paterno, haciéndose cargo el propio recurrente de los gastos de billete de avión o barco de su hijos menores.

La parte demandada como el Ministerio Fiscal en informe de fecha 2 de abril de 2017, se han opuesto al recurso interpuesto, interesando la confirmación íntegra de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Con carácter previo, el recurrente ha alegado la vulneración del artículo 24 de la CE al no estar presente en la continuación de la vista celebrada el día 25 de enero de 2017, letrado que defendiese al recurrente, por ello, interesa en su suplico, la revocación de la sentencia, se estime el recurso de apelación en atención a 'la infracción legal de vulneración del derecho de defensa y tutela judicial efectiva y falta de prueba de los hechos considerados probados en que incurre la resolución recurrida, en su consecuencia, en la nueva resolución con base en los hechos y fundamentos esgrimidos por esta parte en el presente escrito de recurso de apelación, se declare revocar la sentencia recurrida, en el sentido de dejar sin efecto jurídico la privación de la patria potestad acordada, reconociendo en su lugar otorgar la patria potestad a ambos progenitores y acordar a favor de mi mandante, un régimen de visitas y comunicaciones consistente en que los hijos pueda comunicar y visitar a su padre un fin de semana al mes en Tenerife, desde la 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, con pernocta de éstos en el domicilio paterno, haciéndose cargo D. Eugenio de los gastos de billete de avión o barco de sus hijos menores'.

El motivo se desestima.

El artículo 227.2 segundo párrafo dela L.E.C ., a tenor del cual: 'En ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal'. Por tanto, no basta con alegar la infracción procesal sino que es preciso, para que tenga trascendencia respecto de la resolución del recurso que a ello se anude una pretensión anulatoria. Y esta pretensión no se ha formulado en forma, como se ha transcrito, al interesar expresamente se deje sin efecto la privación de la patria potestad, y se modifique el régimen de visitas y comunicaciones.



TERCERO.- La sentencia de instancia acuerda en la parte dispositiva de la resolución que la patria potestad de los hijos se atribuya a la madre. Lo cierto es que en la vista celebrada el día 1 de diciembre de 2016, las partes alcanzaron con carácter previo a su celebración, un acuerdo en orden a que la patria potestad de los menores fuera compartida, discrepando D. Eugenio , y así lo señala la juez de instancia en la reanudación del juicio unos minutos más tarde, que los hechos controvertidos estriban en el régimen de visitas y comunicaciones y cuantía de la pensión alimenticia. En la segunda sesión de la vista celebrada la juez fija los hechos controvertidos entre los que no se encuentra la privación de la patria potestad compartida; es cierto que en los procesos de familia el Juez no está vinculado por las pretensiones de las partes, y que el artículo 752 de la misma ley procesal se deduce claramente que la conformidad en los hechos tampoco vincula al tribunal.

Y el artículo 774.4 de dicho texto legal establece la obligación de fijar las medidas, incluso de oficio, sobre los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y cautelas o garantías.

Ello significa que aún cuando hubo un acuerdo de los progenitores en orden a que la patria potestad fuera compartida, el Juez, puede establecer los pronunciamientos que estime más adecuados para la protección de los prioritarios intereses de los menores, pudiendo rebasar, cualitativa o cuantitativamente, los pedimentos, o ausencia de ellos, de los litigantes, sin incurrir por ello en incongruencia. En el mismo sentido se manifiesta el Tribunal Supremo.

Pues bien analizando la atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre, debe indicarse que en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que: 'la patria potestad está configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación'.

La sentencia basa la privación de la patria de potestad al padre tanto en el incumplimiento respecto a sus hijos de los deberes de relación con los mismos, como en el incumplimiento de la obligación de procurarles los medios económicos necesarios para su sustento.

La alegación del Sr. Eugenio , que no pudo relacionarse con sus hijos porque la madre/demandante abandonó el domicilio conyugal y se trasladó con sus hijos a las Palmas desconociendo el domicilio, impidiendo la madre todo contacto con sus hijos no es merecedora de acogimiento ya que en su caso, podría haber puesto una denuncia o realizar gestiones tendentes a localizar a sus hijos, sin que conste haya mostrado un mínimo interés, máxime cuando la demanda ha sido presentado por la madre de los menores, ha dejado desatendidos sus hijos, y abandonada la familia, hecho incuestionable que convierte en ajustada a la previsión legal la privación de la patria potestad, ante el grave incumplimiento de sus deberes que ello comporta. Ello sin perjuicio de que se pueda acordar, en beneficio e interés de los hijos, la recuperación de la titularidad de la patria potestad, cuando cese la causa que motivó la privación.

En el presente caso, no hay constancia ni de que haya reanudado la relación personal con los hijos menores, ni tampoco de que haya procedido a colaborar dentro de lo posible en las atenciones y prestación alimenticia de los hijos, de manera que las causas motivadoras de la privación de la patria potestad existen, persisten y evidencian un desinterés manifiesto por todo lo que tenga que ver con su matrimonio aquí disuelto, desde los hijos hasta las cargas que comporta, lo cual constituyen causas de privación de la patria potestad tan graves que rebasan el criterio de aplicación restrictiva del art. 170 del Código Civil , lo que lleva al rechazo de este primer motivo del recurso.



CUARTO.- El régimen de visitas establecido, aun siendo corto temporalmente entra incluso en contradicción con la privación de la patria potestad entre otros motivos por la falta de relación del padre con los hijos, aunque no oponiéndose la parte apelada al régimen restrictivo establecido y entendiendo que puede ser favorable para un restablecimiento paulatino de la relación paterno-filial y la recuperación de la patria potestad en interés de los hijos, se considera procedente mantenerlo en los términos fijados en primera instancia, aunque parezca un vano intento ante la postura indolente del apelante frente a las obligaciones filiales.



QUINTO.- En cuanto a las costas, esta Sección no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, que aquí no concurre, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares y la la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de las partes en litigio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

'Que estimando la demanda interpuesta por Doña María Inés , representada por la Procuradora doña Cayetana López Adán contra Don Eugenio , representado por el Procurador don Ángel Oliva Tristán debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes al mismo y con las siguientes medidas civiles: -La patria potestad de los hijos se atribuye a la madre.

-La guarda y custodia también la ostentará la madre.

-El régimen de visitas será de un fin de semana al mes, en Gran Canaria, siendo el sábado y el domingo desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, sin pernocta. Tales visitas serán supervisadas por persona de la confianza de la madre y que no tenga conflicto con el padre.

No se establece periodo de estancia vacacional porque no se dan las circunstancias propicias para que los menores estén durante semanas bajo el cuidado de su padre.

-De pensión de alimentos el padre deberá abonar 250 euros mensuales por los dos hijos, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el numero de cuenta que designe la madre. Tal pensión se actualizará anualmente conforme a la evolución del IPC sin necesidad de reclamación alguna al respecto.

Los gastos extraordinarios serán abonados por los dos progenitores por mitad, entendiendo que serán extraordinarios todos aquellos en los que haya acuerdo y, en caso de no haber acuerdo, los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario y sean imprescindibles, impredecibles, no periódicos y necesarios o consensuados, así como los gastos médicos y farmacéuticos, de dentista, oftalmólogo, rehabilitación u ortopedia no cubiertos por la seguridad social o mutua privada.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada , se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de Octubre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación procesal de D. Eugenio , interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en proceso de Divorcio contencioso, que estimó parcialmente la demanda, y acordó la atribución de la patria potestad de los hijos menores de edad a la madre, y fijó el régimen de visitas y comunicaciones que se transcribe en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interesando se dicte nueva resolución, por la que se deje sin efecto jurídico la privación de la patria potestad acordada, reconociendo en su lugar otorgar la patria potestad a ambos progenitores y acordar un régimen de visitas y comunicaciones consistente en que, los hijos puedan comunicar y visitar a su padre un fin de semana al mes, en Tenerife, residencia del progenitor no custodio, desde la 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, con pernocta de éstos en el domicilio paterno, haciéndose cargo el propio recurrente de los gastos de billete de avión o barco de su hijos menores.

La parte demandada como el Ministerio Fiscal en informe de fecha 2 de abril de 2017, se han opuesto al recurso interpuesto, interesando la confirmación íntegra de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Con carácter previo, el recurrente ha alegado la vulneración del artículo 24 de la CE al no estar presente en la continuación de la vista celebrada el día 25 de enero de 2017, letrado que defendiese al recurrente, por ello, interesa en su suplico, la revocación de la sentencia, se estime el recurso de apelación en atención a 'la infracción legal de vulneración del derecho de defensa y tutela judicial efectiva y falta de prueba de los hechos considerados probados en que incurre la resolución recurrida, en su consecuencia, en la nueva resolución con base en los hechos y fundamentos esgrimidos por esta parte en el presente escrito de recurso de apelación, se declare revocar la sentencia recurrida, en el sentido de dejar sin efecto jurídico la privación de la patria potestad acordada, reconociendo en su lugar otorgar la patria potestad a ambos progenitores y acordar a favor de mi mandante, un régimen de visitas y comunicaciones consistente en que los hijos pueda comunicar y visitar a su padre un fin de semana al mes en Tenerife, desde la 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, con pernocta de éstos en el domicilio paterno, haciéndose cargo D. Eugenio de los gastos de billete de avión o barco de sus hijos menores'.

El motivo se desestima.

El artículo 227.2 segundo párrafo dela L.E.C ., a tenor del cual: 'En ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal'. Por tanto, no basta con alegar la infracción procesal sino que es preciso, para que tenga trascendencia respecto de la resolución del recurso que a ello se anude una pretensión anulatoria. Y esta pretensión no se ha formulado en forma, como se ha transcrito, al interesar expresamente se deje sin efecto la privación de la patria potestad, y se modifique el régimen de visitas y comunicaciones.



TERCERO.- La sentencia de instancia acuerda en la parte dispositiva de la resolución que la patria potestad de los hijos se atribuya a la madre. Lo cierto es que en la vista celebrada el día 1 de diciembre de 2016, las partes alcanzaron con carácter previo a su celebración, un acuerdo en orden a que la patria potestad de los menores fuera compartida, discrepando D. Eugenio , y así lo señala la juez de instancia en la reanudación del juicio unos minutos más tarde, que los hechos controvertidos estriban en el régimen de visitas y comunicaciones y cuantía de la pensión alimenticia. En la segunda sesión de la vista celebrada la juez fija los hechos controvertidos entre los que no se encuentra la privación de la patria potestad compartida; es cierto que en los procesos de familia el Juez no está vinculado por las pretensiones de las partes, y que el artículo 752 de la misma ley procesal se deduce claramente que la conformidad en los hechos tampoco vincula al tribunal.

Y el artículo 774.4 de dicho texto legal establece la obligación de fijar las medidas, incluso de oficio, sobre los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y cautelas o garantías.

Ello significa que aún cuando hubo un acuerdo de los progenitores en orden a que la patria potestad fuera compartida, el Juez, puede establecer los pronunciamientos que estime más adecuados para la protección de los prioritarios intereses de los menores, pudiendo rebasar, cualitativa o cuantitativamente, los pedimentos, o ausencia de ellos, de los litigantes, sin incurrir por ello en incongruencia. En el mismo sentido se manifiesta el Tribunal Supremo.

Pues bien analizando la atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre, debe indicarse que en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que: 'la patria potestad está configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación'.

La sentencia basa la privación de la patria de potestad al padre tanto en el incumplimiento respecto a sus hijos de los deberes de relación con los mismos, como en el incumplimiento de la obligación de procurarles los medios económicos necesarios para su sustento.

La alegación del Sr. Eugenio , que no pudo relacionarse con sus hijos porque la madre/demandante abandonó el domicilio conyugal y se trasladó con sus hijos a las Palmas desconociendo el domicilio, impidiendo la madre todo contacto con sus hijos no es merecedora de acogimiento ya que en su caso, podría haber puesto una denuncia o realizar gestiones tendentes a localizar a sus hijos, sin que conste haya mostrado un mínimo interés, máxime cuando la demanda ha sido presentado por la madre de los menores, ha dejado desatendidos sus hijos, y abandonada la familia, hecho incuestionable que convierte en ajustada a la previsión legal la privación de la patria potestad, ante el grave incumplimiento de sus deberes que ello comporta. Ello sin perjuicio de que se pueda acordar, en beneficio e interés de los hijos, la recuperación de la titularidad de la patria potestad, cuando cese la causa que motivó la privación.

En el presente caso, no hay constancia ni de que haya reanudado la relación personal con los hijos menores, ni tampoco de que haya procedido a colaborar dentro de lo posible en las atenciones y prestación alimenticia de los hijos, de manera que las causas motivadoras de la privación de la patria potestad existen, persisten y evidencian un desinterés manifiesto por todo lo que tenga que ver con su matrimonio aquí disuelto, desde los hijos hasta las cargas que comporta, lo cual constituyen causas de privación de la patria potestad tan graves que rebasan el criterio de aplicación restrictiva del art. 170 del Código Civil , lo que lleva al rechazo de este primer motivo del recurso.



CUARTO.- El régimen de visitas establecido, aun siendo corto temporalmente entra incluso en contradicción con la privación de la patria potestad entre otros motivos por la falta de relación del padre con los hijos, aunque no oponiéndose la parte apelada al régimen restrictivo establecido y entendiendo que puede ser favorable para un restablecimiento paulatino de la relación paterno-filial y la recuperación de la patria potestad en interés de los hijos, se considera procedente mantenerlo en los términos fijados en primera instancia, aunque parezca un vano intento ante la postura indolente del apelante frente a las obligaciones filiales.



QUINTO.- En cuanto a las costas, esta Sección no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, que aquí no concurre, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares y la la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de las partes en litigio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación; F A L L A M O S Que, desestimando el recurso de apelación presentado por el Procurador de los Tribunales Dª Diana Ruth Mendoza Suárez, en nombre y representación de D. Eugenio , contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio Contencioso núm. 646/2016, y en su consecuencia, debemos confirmar íntegramente la citada resolución, sin expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.

? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.

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