Sentencia CIVIL Nº 534/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 733/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 733 /2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 335/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.-
S E N T E N C I A Nº 534
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ Granada a 29 de Noviembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 733/2018, en los
autos de Juicio Ordinario nº 335/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de GRANADA, seguidos
en virtud de demanda de Jesus Miguel Y Araceli , representadoS por Juan Antonio Montenegro Rubio y
defendidoS por Salud Aguilar Gualda; contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A. , representado por Francisco
Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por José María Rivera Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 27 de Junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Jesus Miguel y Dª. Araceli frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a los actores'.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 1 de Octubre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 23 de Octubre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 8 de Noviembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia desestima la pretensión de la actora de declarar la nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en la escritura de ampliación de hipoteca de fecha 9 de Noviembre de 2007 ante notario de Armilla D. Cristóbal Gámiz Aguilera con número de protocolo 2361, así como de la cláusula de gastos que se encuentra en la escritura de compraventa y subrogación de misma fecha y justo anterior, con número de protocolo 2360. En dicha sentencia se mantiene que los actores no tenían la condición de consumidores al no acreditar la misma y destinar la vivienda a un uso comercial, esto es, para el alquiler de vivienda a terceros, sin entrar por ello a aplicar la normativa de protección de consumidores y usuarios respecto a ambas cláusulas.

La representación de la actora eleva recurso de apelación al considerar que los actores tienen la consideración de consumidores/usuarios y que por lo tanto debe tenérseles como tales, siendo por ello nulas ambas estipulaciones aplicadas a su contrato de compraventa y subrogación y a la escritura de préstamo hipotecario, interesando la revocación de la sentencia de instancia.

La demandada se opone al recurso y sostiene que debe confirmarse la sentencia de instancia en sus mismos términos.



SEGUNDO .- En las presentes son varias las cuestiones que deben resolverse en atención al recurso planteado por la actora. Antes de entrar a valorar la nulidad por abusivas de las cláusulas suelo/techo y gastos debemos resolver la consideración de consumidores de los actores.

La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, aplicable a consumidores y a no consumidores, no contiene un control de contenido específico y propio, pues art. 8.1 remite art. 6.3 Código Civil . El Tribunal Supremo ha declarado la improcedencia de aplicar el control de contenido previsto en Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los contratos celebrados entre empresarios o profesionales ( STS núm. 85/2010, de 19 de febrero y núm. 406/2012 de 18 de junio ). Y la sentencia del TS de 18 de junio de 2012 exige, para la aplicación de la normativa de protección de consumidores la justificación de la condición subjetiva necesaria para estimar que el actor es acreedor de tal protección y en el caso de autos, conforme a lo resuelto en primera instancia, llegamos a la conclusión de que el actor suscribió el contrato de préstamo en el ámbito de una actividad empresarial, como el mismo reconoció en su interrogatorio.

Sobre a quién corresponde la carga de la prueba de que es consumidor insiste la sentencia de 24 de marzo de 2017 de la AP de Alicante, Sección 9 (rec. nº 937/2016 ) con referencia a otras muchas, ' Por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal, como recoge la SAP de Córdoba de 16 de marzo de 2016 , 'es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217 LEC )'.En el mismo sentido SAP. Guipúzcoa, Secc 2ª, 110/2015, de 5 de mayo y de Málaga Sección 8ª, 483/2008, de 18 de diciembre, AAP de Jaén, de 17 de febrero de 2016 '.

Insiste la sentencia de instancia en la carga de la prueba por los actores, quienes deben acreditar su condición de consumidores, dado que es el Banco quién pone en duda la misma. Aporta la entidad demandada un principio de prueba, esto es, documental acreditativa del destino de alquiler de la vivienda objeto de préstamo, centrando por ello los términos del debate en dilucidar si el hecho de destinar la vivienda a un uso de alquiler supone excluir la protección susodicha.

Tal cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala, así Rollo 766/2017 en el que se discute un supuesto similar cual es el destino de la vivienda adquirida. En las presentes no consta el destino del préstamo concedido, más allá de su ampliación conforme segunda escritura de modificación del préstamo hipotecario original concedido a la mercantil promotora y que a su vez vendió a los actores. No se acredita el ámbito profesional de los prestatarios, ni su actividad profesional o mercantil alguna. Como hemos dicho en la sentencia de 12 de Julio de 2018 y extrayendo una conclusión a sensu contrario: ' Actividad empresarial es aquella que un sujeto lleva adelante, empleando un conjunto de medios organizados, con el objetivo de producir y comercializar los bienes o servicios que permiten generar ingresos, es decir nuestro caso'.

Por otra parte, debemos reseñar que, aunque la intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, STS de 16 de Enero de 2017 y 7 de Marzo de 2018 , aquí no estamos ante una situación ocasional, ámbito de aplicación de esta doctrina, sino ante la financiación de un bien con el fin de ser explotado de modo habitual, constituyendo una actividad económica. Debemos reseñar que 'la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario' ( STS 16 de Enero de 2017 ) y desde luego la adquisición de una explotación agraria para producir y comercializar sus productos que es la única situación acreditada en este caso no nos sitúa ante una actuación ocasional.

No se ha acreditado que dicho préstamo fuera contraído en el ámbito profesional del prestatario, y el hecho de destinar la vivienda a un uso de alquiler no puede ser motivo suficiente para negarle la condición de consumidor en la concertación del préstamo hipotecario, porque la finalidad principal o primordial del préstamo no fue la de financiar un negocio o actividad profesional. Y es que cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.

Que el dinero prestado no fuera destinado a bienes de primera necesidad es irrelevante para la conceptuación del prestatario como consumidor. Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional valga la redundancia.

En consecuencia que quede acreditado que el actor destinó la vivienda al alquiler a terceros no puede hacernos concluir, sin más, que carece de la condición de consumidor.

Por lo tanto y como se ha expuesto, no hay razones fácticas para excluir al actor del carácter de consumidor en el préstamo de 9 de Noviembre de 2007.

Se impone por tanto el control de abusividad de la cláusula suelo inserta en dicho contrato.



TERCERO .- Acreditada la condición de consumidores de los actores debe estudiarse la abusividad de la cláusula suelo inserta en el contrato de modificación parcial de préstamo hipotecario, de fecha de 9 de noviembre de 2007, otorgada ante el Notario D. Cristóbal Gámiz Aguilera, bajo el número de protocolo 2361.

Partiendo, por lo tanto, de la aplicación en este caso de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, hay que comenzar poniendo de relieve que las cláusulas que establecen límites a la variabilidad de los intereses ordinarios, como la que es objeto de este pleito, en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista, y, como tales, no pueden considerarse abusivas en sí misma, en el sentido que establece el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuario , de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que resultan de contrato, puesto que, en una economía de mercado, la regla es la de existencia de libertad para fijar el precio de las cosas y los servicios, respondiendo tales cláusulas a la iniciativa que corresponde al empresario de fijar los intereses del dinero que presta, dentro de los límites fijados por el legislador.

Y tan lícitas son en sí mismas que, precisamente, las prevé de manera expresa la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que estuvo vigente hasta el 29 de abril de 2012 y fue sustituida por la de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, actualmente vigente.

Su licitud está condicionada, no obstante, al hecho de su transparencia, debiendo apreciarse, en otro caso, su carácter abusivo, aunque no sea de acuerdo a lo dispuesto en el precepto antes citado de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que señala que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ', norma que, dada su aplicación directa, aunque no fuera traspuesta, vino a ampliar el concepto de cláusulas abusivas de nuestro ordenamiento jurídico.

Y ese es el criterio que, de acuerdo con ese precepto de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, subyace en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 9 de mayo de 2.013 , sobre este tipo de cláusulas, que ha venido sido confirmado por otras sentencias posteriores, en el sentido de que, si bien son perfectamente lícitas y no abusivas en sí mismas, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, dejan de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia, el primero, que llaman ' de inclusión o incorporación ', que se vincula a la superación de las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y el segundo, ' de transparencia propiamente dicha ', que exige que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

En cuanto al llamado control de inclusión o incorporación, establece el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido la oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o que no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5, así como las condiciones generales que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Y, en el marco concreto de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda y tratándose de consumidores, la orden ministerial de 5 de mayo de 1.994 establece unos requisitos sobre transparencia de sus condiciones financieras cuyo cumplimiento garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la inclusión o incorporación de las cláusulas que imponen límites a la variabilidad de los intereses, de modo que lo primero a examinar en tales contratos es si se ajustan a la orden ministerial o si, por el contrario, la infringe en aspectos sustanciales o relevantes. Pues bien, en el caso enjuiciado, tras el examen y valoración de lo actuado, no se ha acreditado que se cumplieran las exigencias de información previa al consumidor que impone la orden ministerial referida, como sería la entrega del folleto informativo y de la oferta vinculante con las condiciones financieras del préstamo a que se refiere.

En los casos en los que la entidad prestamista interviene en la escritura de subrogación hipotecaria, con o sin modificación de las condiciones del préstamo (en este caso, la escritura de modificación del préstamo es de la misma fecha y se celebró ante el mismo notario que la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria) debe informar al subrogado de las condiciones financieras, y ello de acuerdo con la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias de 24 de noviembre de 2.017 y 17 y 23 de enero de 2.018 , de que ' la subrogación hipotecaria no releva a la entidad financiera de su deber de transparencia, suministrando al consumidor la información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato', explicando que ' una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones ', y que ' si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que, para el cumplimiento de los fines de la directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla, supone el control de transparencia '.Por lo tanto, no podemos estimar que se haya superado el control de incorporación de la cláusula suelo en cuestión y la consecuencia de ello no puede ser otra, sin necesidad de entrar en el análisis del control de concreción, claridad y sencillez de la misma, que la de tenerla por no incorporada al contrato, es decir, su nulidad, conforme a los artículos 7 y 8,1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Ahora bien, como mantiene la demandada en las presentes nos encontramos con un contrato privado posterior de fecha 13 de Diciembre de 2013 donde las partes, entre otras, acuerdan la eliminación de la cláusula suelo-techo y que seguidamente pasamos a analizar.



CUARTO.- Nulidad del contrato de modificación de las condiciones del préstamo suscrito el 13 de Diciembre de 2013.

La sentencia dictada en primera instancia no entra a valorar tal documento al limitarse a considerar no consumidores a los actores, si bien en la oposición al recurso planteado por la entidad bancaria se sostiene el conocimiento de los actores en base a la existencia de tal acuerdo privado, debiendo por ello entrar a valorar el mismo y sus consecuencias en el préstamo.

De conformidad con la sentencia de Pleno del TS nº 205/2018, de 11 de abril y la más reciente nº 489/2018, de 13 de septiembre establece que ' la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida ' y de tal forma que la falta de transparencia y la nulidad de una cláusula suelo inicial, sin perjuicio de que se tenga por no puesta ' no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de la negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de transparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, no consta que sea fruto de un consentimiento viciado '.

En el caso ahora analizado, en la demanda se fundamenta la nulidad de este segundo contrato privado sobre las condiciones del préstamo en que cualquier renuncia al ejercicio de acciones sería nula y en este caso existiría un error en el consentimiento.

Motivos del recurso que deben prosperar, pues por la vía de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación no se puede acordar la nulidad de un contrato en general, sino la nulidad de alguna de sus cláusulas concretas por ser abusivas y contraria a la normativa de consumidores y usuarios, cuestión que aquí no se plantea; y si se pretende la nulidad del contrato en su conjunto por razones de concurrir error en el consentimiento, corresponde a la parte actora acreditar y en el caso ahora analizado no sólo no se ha practicado ninguna prueba que acredite o justifique ese error, por el contrario, no se celebró prueba alguna más allá de la documental aportada por las partes.

Por tanto, si bien este contrato venimos entendiendo que no convalida la cláusula suelo inicial, no por ello este nuevo acuerdo sobre las condiciones del préstamo es nulo, al no estar acreditado que el actor prestara su consentimiento viciado por error.



QUINTO .- La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora, siendo ilustrativa la exposición razonada: ' En fecha de 9 de noviembre de 2007 se formalizó ante el Notario D. Cristobal Gámiz Aguilera la Escritura de compraventa con subrogación, que se acompaña a la demanda. La mencionada escritura de compraventa se formalizó entre los actores y la mercantil Ariza y Ortiz, S.L. Si analizamos la mencionada escritura se puede comprobar que todas sus estipulaciones, relativa al precio, gastos,..., están dedicadas a la compraventa, operación en la que no interviene la entidad bancaria demandada. En base a todo lo expuesto, al no haber intervenido en la compraventa la entidad bancaria y al haberse pactado la cláusula de gastos entre la actora, como compradora, y la mercantil Ariza y Ortiz, S.L., como vendedora, la actora debe abonar los gastos de formalización pactados, puesto que la misma tenía pleno conocimiento del compromiso asumido y consintió su abono, todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 1257 CC que establece que los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan. En base a todo lo expuesto, procede desestimar la primera pretensión ejercitada por la parte actora y, por ende, no condenar a la demandada a devolver a la actora ninguna cantidad en concepto de gastos.' La actora recurre tal decisión al considerar que existe un enriquecimiento injusto o pago indebido por la actora que asumió éstos. Olvida la actora que tales extremos son la consecuencia de una declaración de nulidad por abusividad. La devolución de tales cantidades que constan abonadas por los actores es consecuencia de una previa declaración de nulidad de una cláusula inserta en el préstamo hipotecario contratado directamente con la entidad bancaria, extremo éste esencial y prioritario para la devolución de las cantidades citadas. Pues bien, la cláusula de gastos se encuentra en el contrato de compraventa, no en el posterior y seguido préstamo hipotecario, en el que no consta cláusula de gastos.

En el contrato de compraventa, estipulación tercera consta la existencia de una cláusula que literalmente expone: ' Cuantos gastos, impuestos y arbitrios se originen o devenguen como consecuencia de la presente escritura serán satisfechos por la parte compradora en su totalidad'.

Es clara en este sentido la imposición de gastos, pero a la parte compradora (ahora recurrentes/actores) no se impone por la entidad bancaria sino por la vendedora ajena a aquellos.

Es por ello que procede la desestimación del recurso planteado en este extremo, no procediendo a declarar la nulidad de la cláusula inserta en la escritura de compraventa y subrogación del préstamo hipotecario suscrito por los actores y la mercantil Ariza y Ortiz, S.L. , confirmando con ello la sentencia dictada en instancia.



SEXTO .- Estimada parcialmente la demanda, y en esta segunda instancia el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 LEC , no procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesus Miguel Y Araceli contra la Sentencia de fecha 27 de Junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 BIS de Granada en los autos 335/2017, y previa revocación parcial de la misma, debíamos: A) DECLARAR la nulidad de la cláusula de intereses ordinarios 'in fine' de la escritura de préstamo hipotecario de 9 de Noviembre de 2007 ante notario de Armilla D. Cristóbal Gámiz Aguilera con número de protocolo 2361 relativa a la cláusula suelo, debiendo tenerla por no puesta y CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la actora la cantidad abonada por la aplicación de la misma hasta la entrada en vigor del contrato privado de fecha 13 de Diciembre de 2013 cuya validez se mantiene, más los intereses legales desde la fecha del cobro de cada cuota.

B) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.