Sentencia CIVIL Nº 534/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 586/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000534/2018
Ilma. Sra. Presidente
D. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D.JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 12 de noviembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 586/2018, derivado del
Oposición medidas en protección menores nº 870/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante, el demandante , D. Alejandro , representado por el Procurador D. Bartolomé
Canto Cabeza de Vaca y asistido por la Letrada Dª Olga Goñi Iriarte; parte apelada, la demandada , AGENCIA
NAVARRA DE AUTONOMÍA Y DESARROLLO DE LAS PERSONAS, asistida por el Letrado de la Comunidad
Foral de Navarra. Con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de marzo del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Oposición medidas en protección menores nº 870/2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' DESESTIMAR la oposición planteada por el Procurador de los Tribunales, D. Bartolomé Cantó Cabeza de Vaca, actuando en nombre y representación de D. Alejandro , confirmando la resolución administrativa impugnada. Todo ello sin expreso pronunciamiento sobre costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Alejandro .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la AGENCIA NAVARRA DE AUTONOMÍA Y DESARROLLO DE LAS PERSONAS, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección TERCERA, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 586/2018, habiéndose señalado el día 6 de noviembre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a) La presente apelación trae causa de la demanda interpuesta por el Sr. Alejandro contra la Resolución 4228/2017, de 20 de julio, de la directora gerente de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas, en la que se acuerda el cese del acogimiento familiar del menor Marcial y su alta en un centro dependiente del Gobierno de Navarra, gestionado por la Fundación Xilema, a través de la figura de acogimiento residencial.

Solicita en concreto se 'acuerde la entrega inmediata del menor a su padre, en cuya potestad parental permanezca, por lo que debe decretarse el cese de la suspensión de la patria potestad y las facultades y obligaciones inherentes a ella, ordenando el inmediato reintegro de las funciones tutelares del menor'.

Para fundamentar esta pretensión se alega, por un lado, que no se había notificado la existencia del expediente administrativa al Sr. Alejandro , ni había tenido participación alguna en el mismo, por lo que se ha vulnerado el art. 24 CE, al no haber 'tenido oportunidad de ser oído ni de utilizar los medios de pruebapertinentes para su defensa'; por otro, que el menor está 'perfectamente atendido, no sólo por sus abuelos, sino también por su padre, y por los hermanos' y, además, el ' acogimiento que se propone no es de un familiar cuando éste es posible, en la figuradel padre del menor', lo que sería ' conveniente' para su interés, habiendo cambiado la situación personal y profesional del Sr. Alejandro , por tanto las circunstancias que motivaron la suspensión de la patria potestad, que deberá cesar por el bien del menor, ' quien pasaría a estar en compañía y guarda de su padre en lugar de residir en las instituciones del Gobierno de Navarra'.

b) La sentencia del Juzgado desestimó la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

Argumenta la juez de familia, por un lado, que el demandante pretendía en el fondo revisar la Resolución de 3 de abril de 2014 que declaró la situación de desamparo del menor, lo que no era posible al haber transcurrido el plazo de dos años del art. 172 CC, ya que en su día tuvo conocimiento de la misma y no la impugnó.

Por otro, que no podía estimarse la pretensión del demandante ya que se limita a poner de manifiesto que ' el menor está perfectamente atendido, no sólo por sus abuelos, sino también por el padre y por los hermanos, sin ofrecer mayores argumentos o razones para poder al menos valorar la conveniencia de sus manifestaciones y su posible eficacia para enervar la realidad reflejada en los informes que acompañan la resolución impugnada', en los que se considera necesario el cese del acogimiento familiar con los abuelos y el alta del menor en el centro residencial, al haberse detectado ' deficiencias en los abuelos, sobre todo la falta de límites en los mismos, en conductas inadecuadas del abuelo, problemas con los hábitos de los menores, falta de supervisión de los mismos por parte de los abuelos, etc.', y haber fracasado el PEIF en el domicilio (Programa Especializado de Intervención Familiar) implantado desde mayo de 2015, siendo el objetivo, como señaló el psicólogo Sr. Rogelio , que Marcial y su hermano retornen con los abuelos maternos, por la vinculación afectiva que tienen con ellos, razón por la cual se establecen visitas de fines de semana con pernocta, no siendo el padre biológico una figura de referencia en la vida de Marcial .

c) Recurre el actor.



SEGUNDO.-a) En el recurso se alega que la sentencia infringe el art. 172 ter. 2 CC, en cuanto establece que cuando el acogimiento familiar no sea posible o conveniente para el interés del menor, se acudirá a la figura del acogimiento residencial, que tiene carácter residual, por lo que al ' no funcionar el acogimiento familiar en la figura de los abuelos, debió intentarse, con carácter previo a fijarse el acogimiento residencial, el acogimiento familiar en la figura del padre y de sus otros dos hermanos', de manera que 'igual que se hizo un acogimiento familiar con los abuelos implantando el PEIF en el domicilio bien se pudo realizar el acogimiento familiar con el padre biológico y con hermanos implantando igualmente el PEIF', y así ' se habría tenido criterios objetivos que pudieran deducir si es adecuado o no para garantizar la protección de Marcial el acogimiento familiar en la figura del padre biológico y su esposa, así como sus otros dos hijos'.

b) El recurso se desestima.

b.1 En primer lugar, por no combatirse una de las razones tenidas en cuenta por la sentencia apelada para desestimar la demanda.

Aunque el recurso de apelación que abre la segunda ins-tancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudien¬do valo¬rar los elementos fácti¬cos y apreciar las cues¬tiones jurídicas según su propio crite¬rio, con el único limite marcado por el princi¬pio ' tantum devolu¬tum quantumapellatum', confor¬me al cual el tribunal de apela¬ción sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv.

b.2 En segundo lugar, porque la sentencia apelada no ha infringido el art. 172 ter. 2 CC.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los parámetro a tener en cuenta en este tipo de procesos [ SSTS 31 julio 2009 (RJ 2009, 4581) y 9 julio 2015 (RJ 2015, 2562)].

El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el mencionado artículo como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, 'está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia núm. 298/1993, de 18 de octubre (RTC 1993, 298').

Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia y cuando ' existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas', advirtiéndose desde esta perspectiva 'la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella'.

La ' adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores', siendo las medidas que deben adoptarse ' las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural', pero ' este retomo no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor'.

En ' la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitoresbiológicos ( STC 58/2008, de 28 de abril (RTC 2008, 58) e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el ATC 28/2001, de 1 de febrero (RTC 2001, 28), caso WW contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987 (TEDH 1987, 12)'.

Lo mismo es predicable de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, cuyo art. 9.1, tras señalar que los ' Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos', establece la excepción de que la separación sea necesaria por el ' interéssuperior del niño' y, en el mismo sentido, el art. 9.3, tras señalar que los ' Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular', establece la excepción de que sea ' contrario al interés superior del niño'.

Como se desprende del apartado b) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, la juez de familia analiza la prueba practicada y llega a la conclusión de que el interés del menor aconsejaba el cese del acogimiento familiar con los abuelos y el alta de los menores en el centro residencial, conclusión que no se combate en el recurso y que esta Sección comparte.

Debe tenerse en cuenta que el examen imparcial y objetivo efec¬tuado por el juzgador de instancia de la prueba practicada no puede quedar desvirtuado por la valoración par¬cial e interesada que la parte apelante realice de determina¬dos medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 879-35), 11 sep¬tiembre (JUR 2003, 2¬35827) y 5 noviem¬bre 2003 (JUR 2004¬, 1¬085¬65)].



TERCERO: De conformidad con el art. 398 LEciv, procede imponer al apelante las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apela¬ción inter¬puesto contra la sentencia de 12 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instan¬cia núm. 3 de Pamplona, en el procedimiento de oposición de medidas en protección de menores 870/2017, imponiendo al apelante las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

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