Sentencia CIVIL Nº 534/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 620/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00534/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37107 41 1 2016 0000467
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000620 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUDAD RODRIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000175 /2016
Recurrente: Carlos Alberto
Procurador: JOSE RAMON CID CEBRIAN
Abogado: EUGENIO LLAMAS POMBO
Recurrido: Luis Pablo , Juan Manuel
Procurador: FERNANDO ALVAREZ BLANCO, FERNANDO ALVAREZ BLANCO
Abogado: , MARIA ANGELES SANCHEZ GARCIA
S E N T E N C I A 534/2018
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintiocho de diciembre del año dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el Procedimiento Ordinario Nº
175/16 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ciudad Rodrigo, Rollo de Sala Nº 620/17 ; han sido partes
en este recurso: como parte apelante DON Carlos Alberto representado por el Procurador Don José Ramón
Cid Cebrián y bajo la dirección de la letrada de Don Eugenio Llamas Pombo y como apelada DON Luis Pablo

Y DON Juan Manuel representados por el procurador Don Fernando Álvaro Blanco y bajo la dirección de
la letrada Doña María Ángeles Sánchez García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Ciudad Rodrigo, en los Autos núm.- 175/2016, con fecha 22 de junio de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Ramón Cid Cebrián en nombre y representación de D. Carlos Alberto , apreciando la falta de legitimación activa del actor debe absolver y absuelvo a D Luis Pablo y D. Juan Manuel de los pedimentos contra ellos contenidos con imposición de costas a la parte demandante ......'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por el procurador Don José Ramón Cid Cebrián en nombre y representación de Don Carlos Alberto interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que después de alegar lo que estimo conveniente termino solicitando que se dicte sentencia por la que revocando la Sentencia dictada por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ciudad Rodrigo, y estimando íntegramente la demanda con imposición de costas, se declare la división del condominio que ostentan D. Carlos Alberto , D. Luis Pablo y D. Juan Manuel sobre la finca descrita en el hecho primero de la demanda, concretando la cuota de una décima parte indivisa que ostenta D. Carlos Alberto en la parcela señalada como lote nº 3 en el Informe Pericial Judicial redactado por D. Higinio ; o, subsidiariamente, la revoque en lo relativo a las costas procesales, sin imposición de costas en esta segunda instancia.



TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte apelada, en el que después de alegar las razones que tenía por conveniente termina solicitando que se dicte sentencia en la que desestimando todos y cada uno de los motivos esgrimidos en la apelación formulada de adverso, confirme en su integridad la resolución recurrida, y subsidiariamente, para el supuesto de que se entendiera haber lugar a la acción ejercitada, se decrete la indivisibilidad jurídica de la DEHESA000 , todo ello con expresa condena en costa de esta alzada a la parte recurrente se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.



QUINTO.- Recibidos los Autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo Nº 620/2017 pasado los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar resolución.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EUGENIO RUBIO GARCÍA

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. José Ramón Cid Cebrián en nombre y representación de D. Carlos Alberto , contra Don Luis Pablo y Don Juan Manuel , en la que se ejercitaba la acción de división común.

En esencia la sentencia recurrida desestima la demanda al considerar que el actor carece de legitimación para reclamar la división de la finca sobre la que se ejerce la acción, cuando la mitad de la misma forma parte del caudal relicto de la herencia de la madre de los litigantes pendiente de partición y respecto de la cual por esta circunstancia el actor no ostenta por el momento derecho dominical alguno más allá de su derecho hereditario en abstracto sobre este proindiviso que comparte con sus hermanos y coherederos de su madre fallecida por lo que no podrá ejercitar sobre este bien hereditario una acción para la que se precisa obtener cuotas dominicales concretas y no un derecho sucesorio.

Contra dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación por la parte demandante.



SEGUNDO.- En el presente procedimiento se ejercita por la actora una acción de división de cosa común sobre una finca rustica denominada ' DEHESA000 '.

Es necesario partir de los datos no controvertidos y aceptados por ambas partes sobre la titularidad actual de dicha finca.

1) Don Victorino padre de los actores era titular de la mitad de la dehesa denominada DEHESA000 .

Al fallecer el mimo en 1968 se procede a liquidación y adjudicación del patrimonio hereditario.

2) Don Carlos Alberto es titilar del 20/100 partes de la mitad indivisa de la dehesa denominada DEHESA000 , sita al término municipal de Ciudad Rodrigo. Proveniente de la herencia de su padre.

3) Don Juan Manuel es titular del 40/100 (20/ 100 proveniente de la herencia de su padre y 20/100 proveniente de la herencia de su hermano Juan Ignacio ) partes de la mitad indivisa de la dehesa denominada DEHESA000 , sita al término municipal de Ciudad Rodrigo.

4) Don Luis Pablo es titilar del 20/100 partes de la mitad indivisa de la dehesa denominada DEHESA000 , sita al término municipal de Ciudad Rodrigo. Proveniente de la herencia de su padre.

5) El otro 20/100 de la mitad de la finca correspondiente a la herencia del padre de los litigantes y que correspondía a Don Anton fue adquirido por sucesión intestada por su madre Doña Felisa al fallecer Don Anton .

6) Doña Felisa adquirió mediante contrato de compraventa en el año 1971 la otra mitad de la DEHESA000 .

7) Al fallecer Doña Felisa , a su patrimonio hereditario le corresponde por tanto el 100% de la mitad de la finca y un 20/100 de la otra mitad.

En consecuencia, actualmente la finca corresponde en las proporciones indicadas a Don Carlos Alberto , Don Luis Pablo , Don Juan Manuel y la herencia yacente de Doña Felisa .



TERCERO.- El hecho anteriormente expuesto nos lleva a considerar que existe un defecto en el modo de proponer la demanda, ya que como se expuso en la contestación no ha sido traído a juicio la herencia yacente.

No se puede considerar que esta cuestión a pesar de haber sido resuelta en la Audiencia Previa no puede apreciarse de oficio por esta Sala ya que nos encontramos ante una cuestión de orden público y corresponde a los Juzgados y Tribunales la observancia de las normas procesales que regulan cada uno de los procedimientos configurados en las leyes para que a través de los mismos y en cada caso, en base a concretos criterios establecidos previamente por el legislador a quien compete tal misión, se substancien las pretensiones deducidas por las partes.

En el presente caso nos encontramos con el dato de que más de la mitad de la finca que se presente dividir corresponde a la herencia yacente. Comunidad hereditaria que según todas las partes subsiste en la actualidad al no haberse llevado a cabo las correspondientes operaciones particionales.

Mientras no se procede a la liquidación y partición de una herencia, cualquier pretensión que se dirija contra ella lo ha de ser contra la comunidad hereditaria, como colectividad en la que se agrupa el conjunto de personas que están llamados a esa herencia , siendo la comunidad la titular de derechos y obligaciones del causante y no las personas físicas que sólo tienen una expectativa en esa herencia y que no se materializa en bienes concretos en tanto no se les adjudique lo que corresponde a su respectiva cuota, vía partición de herencia.

De hecho, cuando el Tribunal Supremo analiza un supuesto similar al ahora enjuiciado, como es en la sentencia de 21 de julio de 2.008 , supuesto en el que la acción de división de la cosa común se dirigió frente a las personas físicas integrantes de la comunidad hereditaria señala lo siguiente '. Incongruencia extra petita que se basa en una defectuosa acción de división de cosa común interpuesta no contra los copropietarios de la misma, sino contra los herederos de la copropietaria, siendo así que no media partición de la herencia y es claro que la simple declaración de herederos no otorga el derecho de propiedad -copropiedad en este caso- sino que para ello es precisa la partición y adjudicación de la herencia: sentencias de 5 de noviembre de 1992 , 31 de enero de 1994 , 28 de mayo de 2004 , 3 de junio 2004 dictadas en aplicación del artículo 1068 del Código Civil . Y la acción de división se ha dirigido contra los herederos, no contra los copropietarios (no se ha practicado la partición de la herencia) y la sentencia de la Audiencia Provincial, objeto de este recurso, advierte el problema y ve la defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal, por lo que cambia aquella relación: no condena a las demandadas a la práctica de la división de la cosa común, sino que condena a la comunidad hereditaria que no había sido demandada. Cae, pues, en incongruencia extra petita.' Dicha apreciación ha de dar lugar a la anulación de la sentencia de instancia y a la retroacción de las actuaciones a la fase de audiencia previa del procedimiento a fin de conceder a la parte actora el plazo previsto en el art. 420.3 para de la debida constitución del litisconsorcio pasivo, dirigiendo la demanda contra la herencia yacente que debe ser demandada y en su defecto, deberá procederse al archivo del procedimiento ( art. 420.4 LECivil ).

CUARTA.- Dada la estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario de consideramos procedente al amparo del art. 394 de la LE Civil al que se remite el art. 398, no hacer imposición alguna de las costas causadas en segunda instancia. En lo relativo a las de primera instancia, no procede su imposición a ninguna de las partes, las cuales se impondrán en el momento que se resuelva el procedimiento a consecuencia de la estimación del presente recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que apreciando la falta de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, acordamos la anulación de la sentencia de 22 de junio de 2017 dictada en primera instancia y la retroacción de las actuaciones a la fase de audiencia previa , debiendo concederse a la parte actora el plazo previsto en el art. 420.3 de la LECivil a fin de que proceda a la constitución del litisconsorcio , sin perjuicio, caso de ampliación subjetiva de la demanda para subsanar el litisconsorcio, de mantener la validez de los actos independientes de aquél o cuyo contenido no pudiere haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción de conformidad con el art. 230 de la LECivil , sin hacer imposición alguna de las costas causadas en esta alzada ni en la primera instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.