Sentencia CIVIL Nº 534/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 168/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 168/18
SENTENCIA Nº 000534/2018
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
Dª Mª ANTONIA GAITON REDONDO
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. EUGENIO
SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº
UNO de PATERNA, con el nº 000703/2016, por Dª Eva María y D. Bernardo representados en esta alzada
por la Procuradora Dª. MARGARITA SANCHIS MENDOZA y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO FAUBEL
CUBELLS contra Dª Angelica y D. Cipriano representados en esta alzada por el Procurador D. ONOFRE
MARMANEU LAGUIA y dirigido por el Letrado D. JOSE LUIS GARCIA ARANDA, pendientes ante la misma
en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Eva María y D. Bernardo .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº UNO de PATERNA, en fecha 13 de Diciembre de 2017, contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Eva María y Bernardo bajo la representación procesal de Margarita Sanchis Mendoza contra Angelica y Cipriano bajo al representación procesal de Onofre Marmaneu Laguia y en consecuencia se condena a los demandados a abonar a la parte actora la cantidad de 1.394 euros, más los intereses legales.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Eva María y D. Bernardo , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 5 de Noviembre de 2018.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Eva María y Don Bernardo formularon el 6 de Septiembre de 2.016 demanda de juicio ordinario contra Doña Angelica y Don Cipriano , en ejercicio de acción negatoria de servidumbre, de reclamación de cantidad por daños y perjuicios ascendentes a 1.394 euros, así como obligación de hacer y encaminada a la obtención de una sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos: 1) Se declare la procedencia de la acción negatoria de servidumbre de evacuación o desagüe de aguas residuales. 2) Se condene a Doña Angelica y a Don Cipriano a pagar a los demandantes la cantidad de 1.394 euros. 3) Se condene a los demandados a la obligación de hacer detallada en el hecho quinto. Esto es, se les condene a realizar a su costa las obras necesarias para la adecuada canalización y desagüe de las aguas residuales procedentes de su vivienda, hasta la red general de saneamiento en la forma que estimen conveniente, pero fuera de la propiedad de los demandantes y que, por tanto, desagüe a través de la red de saneamiento de la calle DIRECCION000 o DIRECCION001 en su defecto y 4) Más los intereses correspondientes y al pago también de las costas de este juicio. Los demandados Sres. Angelica y Cipriano se opusieron a la demanda interesando su íntegra desestimación y que se les absolviese de todos los pedimentos formulados en su contra con imposición de costas a los actores o alternativamente, si se entendiese que las filtraciones tienen su origen en la conducción de desagüe, se les condene tan solo al pago de la cantidad de 407 euros, correspondientes a los daños contemplados en el informe pericial que presentan. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por Doña Eva María y Don Bernardo y, en consecuencia, condenó a los demandados Doña Angelica y Don Cipriano a abonar a la parte actora la cantidad de 1.394 euros, más los intereses legales y ello sin hacer imposición de costas. Esta resolución ha sido recurrida en apelación únicamente por la parte demandante, aquietándose los demandados a dicho fallo parcialmente condenatorio.



SEGUNDO.- El recurso de apelación de los Sres. Eva María y Don Bernardo se ha circunscrito a la desestimación de la acción negatoria de servidumbre. La viabilidad de dicha acción requiere que la parte actora pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que de contrario se le haya causado en el goce de la misma, mientras que es a la demandada a quien corresponde acreditar la adquisición de la servidumbre por alguno de los medios admitidos en derecho ( SS. del T.S. de 13-6-98), dado que el dominio se presume libre.

Ello significa que, en el caso que nos ocupa, habrá de justificar el título que aduce, bien entendido que las dudas que al respecto pudieran suscitarse, forzosamente habrán de perjudicar a la demandada al ser suya la carga de la prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De ahí que toda servidumbre deba apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio ( SS. del T.S. de 24-10-06) y que es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establece esta limitación ( SS. del T.S. de 27-10-03, por todas). En correspondencia de todo ello, se ha dicho unánimente que la propiedad se presume libre y no las servidumbres. La parte actora alega ser propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de La Cañada, mientras que los demandados lo son de la colindante ubicada en la Calle DIRECCION001 número NUM001 , añadiendo que la suya está construída junto a una antigua vía de barranco, por lo que queda situada en una zona deprimida, quedando delimitada en toda su longitud en su parte posterior por un muro de contención y tras él está la vivienda de los demandados. Actualmente, a través de dicho muro asoma una conducción de desagüe de la vivienda de los demandados, que discurre de manera vista aproximadamente un metro, pasando entonces a quedar oculta en el muro y bajando por la vertical de un taller que tienen los actores, hasta alcanzar el terreno y atravesar de manera enterrada por su parcela hasta llegar al alcantarillado general. Añadiendo que dicha conducción de la vivienda de los demandados fue creada en su día para desagüar las aguas pluviales, al estar en una cota superior, sin embargo, y a pesar de ello, también se vierten las aguas fecales, cuando se han de evacuar por conducciones distintas o separadas. Por su parte los Sres. Angelica y Cipriano se opusieron alegando que adquirieron la vivienda en 2.003, y los demandantes lo hicieron en el año 1.998, cuando ya existían las canalizaciones de desagüe de aguas residuales que fueron ejecutadas en 1.988, con el propósito de que se dejaran de usar las insalubres fosas sépticas y que la calle donde se ubica su vivienda no dispone de red de alcantarillado. Arguyendo que este tipo de conducciones de desagüe tienen el carácter de servidumbre contínua y aparente y, por tanto, susceptibles de ser adquiridas por prescripción de 20 años, según dispone el artículo 537 del Código Civil, siendo perfectamente visible como lo expresa la actora en la demanda.



TERCERO.- La juez 'a quo ' desestimó la demanda en ejercicio de acción negatoria apoyándose, en primer lugar, en las SS. del Tribunal Supremo de 15-3-93 y 17-10-06, que tras declarar que si bien las servidumbres no inscritas en el Registro no pueden producir efectos contra terceros, cuando éste conoce su existencia, bien por su carácter permanente o por haberse acreditado por otros medios, no puede ampararse aquél en tal falta de inscripción expresa, pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro. Así mismo dió especial relevancia a la declaración testifical de Don Severiano , antiguo propietario de la parcela sobre la que se construyó la vivienda propiedad de los actores, quien al serle exhibida la fotografía A) del documento número cuatro de la demanda (f. 41) y la número once del informe pericial de la demandada (f. 121) afirma tajantemente que esa tubería siempre ha estado allí y que viene corroborada por el testimonio de Doña Teresa , no existiendo prueba alguna de la existencia de la fosa séptica. Concluyendo que la mencionada tubería es el desagüe de las aguas residuales y pluviales de la vivienda de los demandados, que está a la vista más de un metro de forma permanente, que existía al menos desde finales de la década de los 80 y que los actores eran conocedores de ello. En consonancia con lo anterior entiende que cabe la posibilidad de otorgarle la calificación, conforme dispone el artículo 532 del Código Civil, de aparente por anunciarse y estar continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas. De ahí que, en el caso analizado, la prueba practicada ha acreditado la existencia de un signo externo de servidumbre que puede ser calificado de ostensible, permanente y perfectamente exteriorizado, dado que la tubería se veía a simple vista más de un metro.



CUARTO.- La Sala revisadas las actuaciones, resalta los siguientes aspectos de la prueba practicadas: A) El actor Sr. Bernardo , al ser interrogado manifestó que cuando accedieron a la parcela veían que había una tubería que sobresalía por el muro (17' 14'') y que preguntó al constructor y le dijeron que era para recoger las aguas pluviales, ya que habían hecho uno muy alto para desaguarlas ( 18' 00'') y que en ningún momento se les dijo que fuese para las residuales ( 18' 08''). B) La testigo Doña Teresa , manifestó en su declaración testifical que la parcela de abajo, esto es, la de los actores, no estaba construída en el año 1.990 (34' 49'') pues era zona verde (35' 16'') y que cuando ella llegó no tenía ningún pozo ciego o fosa séptica (37' 14''). C) El testigo Don Severiano , indicó que fue el promotor, ya que la parcela era de la familia, construyó el chalet y lo vendió (42' 45'') y que cuando se construyó había alcantarillas (43' 06'') y que sería entre los años 1.988 al 90 (43' 15'' al 43' 27''). Explicó que cuando promovió los chaletitos de arriba tenían unos tubitos y desaguaban al barranco (43' 47''), que era su parcela, que bajaban por allí y también había alguna tubería (43' 53'' al 43' 59''), que para construir tuvieron que quitar el talud de arriba (44' 16'') y encofrar de hormigón para reforzar esa tierra (44' 21''). Añadió que embocaron los tubitos de arriba, los juntaron todos para que no estuviese cayendo el agua al chalet que iban a vender (44' 46'') y que sobre la construcción de la casa ya iban las bajantes (45' 15''), que había unos tubitos pequeñitos de esos que se ponen en la terraza (45' 36'') y también un tubo más grande, pero que él no sabe lo que bajaba por ese tubo (45' 42''). Ese tubo lo metieron en su parcela, empalmaron las aguas de su vivienda y lo sacaron a la calle al alcantarillado general (46' 00' y 46' 52''), recalcando que él no sabe el agua que era (46' 52'') y D) Registralmente no consta en las informaciones aportadas como documentos números uno y dos de la demanda (f. 13 al 15) la existencia de servidumbre alguna. Los artículos 537 y 539 del Código Civil establecen que las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o por prescripción de veinte años y que las continuas no aparentes y las discontínuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título. Es cuanto menos discutible la calificación que efectúa la sentencia, ya que si bien la constitución forzosa de servidumbre de desagües de aguas pluviales es continua y aparente, por ser o poder ser incesante su uso sin la intervención de ningún hecho humano ( SS. de la A.P. Salamanca de 11-11-83), no parece que la de aguas residuales o fecales participe de esa naturaleza, pues se genera únicamente cuando interviene la acción del hombre ( SS. de la A.P. de Asturias de 27-2-14, que cita la de 7-6-05). No obstante ello el Tribunal Supremo en su SS. de 15-12-93 aceptó como adecuada la calificación de la Sala de tratarse de una servidumbre continua y aparente. Pero con independencia del carácter que merezca la servidumbre de desagües de aguas residuales, lo cierto es que, como apunta la parte apelante en el alegato sexto de su recurso, la invocación de haberla adquirido por prescripción hubiese exigido de su articulación a través de la oportuna reconvención. La Sala comparte esa postura y en la misma línea se manifiestan las sentencias de las Audiencias Provinciales que a título de ejemplo se mencionan así : Sección 25ª de Madrid de 29-10-03, Sección 7ª de Valencia de 9-12-04, Sección 11ª de Madrid de 21-7-06, Sección 1ª de Segovia de 2-10-06 y Sección 6ª de Alicante de 20-2-08. En consecuencia, dado que la parte demandada se ha limitado a oponerse a la demanda y a pedir su desestimación, es evidente que no puede resolverse por vía de oposición, la cuestión relativa a haber adquirido por prescripción adquisitiva o usucapión la servidumbre de desagüe de aguas residuales, pues en realidad ello no es sino el ejercicio encubierto de una acción confesoria. Aducen los apelados que su alegación fue como mero mecanismo de defensa, pero claro está que la virtualidad de ese argumento no se agota en el plano meramente obstativo a la pretensión actora, sino que en realidad se está invocando la existencia de un derecho real, al manifestar en su apoyo que se trata de una servidumbre aparente y continua y su existencia como tal proviene del año 1.988, habiendo transcurrido con creces el período prescriptivo-adquisitivo de 20 años exigido por el artículo 537 del Código Civil y ese reconocimiento exige de la oportuna acción o reconvención, que aquí no se ha planteado procediendo, por todo lo expuesto, la estimación del recurso y la revocación parcial de la sentencia.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación del recurso motiva la no imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Margarita Sanchis Mendoza en nombre de Doña Eva María y Don Bernardo contra la sentencia dictada el 13 de Diciembre de 2.017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Paterna, en autos de juicio ordinario seguidos con el n.º 703/16 que se revoca parcialmente en el sentido de declarar la procedencia de la acción negatoria de servidumbre de evacuación o desagüe de aguas residuales por ellos entablada, confirmándola en el resto de los pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y ello sin hacer imposición sobre las costas de esta alzada. Dese al depósito constituído el destino legal procedente.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.