Sentencia CIVIL Nº 534/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 255/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/011937
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0011937
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 255/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 445/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: SEGUROS AXA
Procurador/a/ Prokuradorea:LEYRE CAÑAS LUZARRAGA
Abogado/a / Abokatua: JON MONTES DEL VAL
Recurrido/a / Errekurritua: PROMOCIONES ARTASAMINA 2000 S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a/ Abokatua: GUILLERMO IBARRONDO ELIZAZU
S E N T E N C I A N.º 534/2018
ILTMAS.SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 445/2017
del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao, a instancia de SEGUROS AXA apelante - demandado,
representada por la procuradora Sra. LEYRE CAÑAS LUZARRAGA y defendida por el letrado Sr. JON
MONTES DEL VAL, contra PROMOCIONES ARTASAMINA 2000 S.L. apelado - demandante, representada
por la procuradora Sra. PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y defendida por el letrado D. GUILLERMO
IBARRONDO ELIZAZU y contra ARGESTUM, S.L declarado en rebeldia procesal ; todo ello en virtud del

recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de
febrero de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 22 de febrero de 2018 es del tenor literal que sigue:'FALLO:Estimo parcialmente la demanda interpuesta por PROMOCIONES ARTASAMINA 2000 S.L. contra SEGUROS AXA y condeno a la demandada a pagar a la actora 43.329,72 euros más intereses legales desde la demanda, sin imposición de las costas del proceso.

Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por PROMOCIONES ARTASAMINA 2000 S.L. contra ARGESTUM S.L. y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las parte litigantes por la representación procesal de SEGUROS AXA ; se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamiento efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 255/18 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 13 de Julio de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de septiembre de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de AXA seguros a través de la interposición del presente recurso de apelación la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se desestime la demanda de contrario interpuesta o subsidiariamente se modere la indemnización. Señalaba como motivos del recurso en primer lugar respecto de la suma asegurada en relación con la garantía opcional de impermeabilización de fachadas, en cuya consideración entendía y desde los argumentos que desplegaba que la indemnización debió de respetar el límite de los 12.423 € declarados como coste de unidad de obra y ,en definitiva, como suma asegurada para esta garantía de impermeabilización de fachada desestimando a ello alegación de error por parte de la actora, o alternativamente cualquier indemnización debía ser reducida proporcionalmente teniendo en cuenta la suma asegurada y la reducción en los términos que proponía.

Señalaba en cuanto al ámbito temporal de la garantía de impermeabilización de fachada contratada y la inclusión ena ello de viviendas afectadas con posterioridad al plazo de garantia. Determinaba en este punto error en la valoración de la prueba al insertar la sentencia recurrida daños ocurridos con posterioridad a la vigencia de la póliza, es decir, incluye la sentencia viviendas que figuran con filtraciones en Marzo de 2.011 y además viviendas que solo se constatan tras las visitas determinadas por el Sr. Juan Alberto de Octubre y Noviembre de dicho año es decir, con ocho o nueve meses con posterioridad a la finalización de la cobertura del seguro de daños. Señalaba que la prueba de la vinculación temporal de los daños y la temporalidad de la cobertura corresponde a la actora. En este punto significaba en relación al procedimiento previo seguido por los propietarios de las viviendas contra los agentes intervinientes en la promoción se constató daños en cuatro viviendas de la Promoción, cuyas deficiencias se constatan en Marzo de 2.011 y en su argumentación concluia que la reparación de las mismas en ejecución ascendían a un importe de 40.769,57 € por lo que desde la proporcionalidad entre los intervinientes en la construcción cada uno asumiría un tercio de dicha cuantía y a ello asciende a su entender la cantidad a indemnizar y a que se extiende la cobertura de la poliza.

Considera razonable que se deba indemnizar respecto de dichas viviendas, bajo el ámbito temporal de la póliza y que resulten coincidentes con aquellas afectadas según recoge el informe pericial de 12 de Abril de 2.010. Venía igualmente en señalar que las eventuales indemnizaciones procedentes y desde los cálculos que realizara, señalaba que en definitiva desde el coste que adjudica al valor de las reparaciones y la cantidad ya percibida por la actora, resulta exclusivamente pertinente la cantidad de 1.004,22 €. Reiteraba su alegación de confusión de derechos. Igualmente señalaba el agravamiento de los daños por el incumplimiento del deber de minoración de daños del art. 17 de la LCS por cuanto que a su entender pese a haber cobrado indemnización no ha realizado actividad alguna. Y en los términos que señalaba.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Por conocidos los términos del litigio y explicitados los motivos del recurso en primer lugar debe verificarse pronunciamiento al respecto de la cuantía máxima de seguro. En este punto debe compartirse la argumentación determinada en la resolución recurrida. Es de constatar que en la declaración final de obra asegurada consta la cuantía de 12.423, € coste impermeabilización fachada. De prueba testifical analizada en la sentencia recurrida resulta sin especial forzamiento la conclusión de que la determinación de la cuantía obedeció a un error de la Sra. Candida (quien como bien se destaca en la sentencia recurrida a su juicio esa cifra es irreal) destacándose igualmente a estos efectos, y por demás, que el corredor Sr. Pelayo expresó que si bien esa cifra la indicó la asegurada, tampoco a su juicio no afecta a la cuantía límite máximo que era el 7% sobre el coste total de la obra). Sea como fuere, la realidad es que dicho error no consta fuera puesto de manifiesto al asegurado, dado que ello no se puede de forma fehaciente precisar de los e mails dtos 2 y 3 de la contestación a la demanda, y en los términos que predica la parte apelante. Por demás, la propia entidad aseguradora, no se ha hecho consideración anterior a la contestación a la demanda, e indemnizando por encima de lo correspondiente por dicha cuantía, y no se comparte por esta Sala desde lo precedentemente explicitado los argumentos que en justificación de lo que antecede expresa la parte apelante al respecto. Por demás, y desde el examen de la documentación aportada relativa al contrato de seguro que nos ocupa no resulta precisado tal y como alega la parte apelante, su relevancia cuantitativa en este punto alegada y ello en relación con el riesgo asumido (agravamiento del riesgo), en la medida en que la prima persiste en su cuantia, no hay variación de la misma.

Procede por tanto desde lo analizada desestimar el motivo de recurso.

En cuanto al ámbito temporal de la cobertura, como bien señala la sentencia recurrida, y se reproduce en el recurso de apelación por la parte apelante, se ha de partir de que en la póliza sobre cuya base se fundamenta la demanda (acción derivada de la relación de seguro entre partes litigantes) la póliza determina la fecha de finalización de las garantías opcionales es de 15 de febrero de 2.011 siendo la impermeabilización de la fachada una garantía opcional, y por tanto la impermeabilización de fachadas aparece bajo cobertura. Sin embargo, la parte hoy apelante sostiene y sostuvo que cualquier cantidad superior a la pagada estaría fuera de plazo dado que, solo le incumbe indemnizar el coste de reparar aquellas viviendas que presentaron daños en Enero de 2.010 y coincidan con las posteriormente apreciadas y objeto de condena que son siete señalaba que debe considerarse que las resoluciones judiciales que pusieron fin al previo procedimiento que tuvo lugar entre propietarios de las viviendas perjudicadas o afectadas por vicios de contrucción y intervinientes en el proceso constructivo solo estableció una condena respecto de tres viviendas de los distintos propietarios, reiterando en la alzada que solo procede indemnizar respecto del quantum en que coinciden las mismas y de ello descontar lo ya abonado. Viene en entender que no hay justificación, en definitiva, y en forma sintética expresado, para extender la daños en nuevas viviendas perjudicadas, significando en ello, nuevamente de forma sucinta expresada, que con relación a las patologias no existen aspectos que incidan las mismas bajo la cobertura temporal de la póliza (garantía).

No va a prosperar aquí la objeción planteada por la parte apelante ello por los siguientes motivos. En primer lugar señalar que la parte apelante en sustento de sus argumentaciones viene en hacer significación de errónea valoración de la prueba al señalar que la sentencia incluye no solo la viviendas que aparecen con filtraciones en Marzo de 2.011 sino también aquellas de las que no existe constatación sino hasta los informes del Sr. Juan Alberto de Octubre Noviembre de 2.011 es decir ocho o nueve meses después de la finalización de la obra. Analizaba en este punto la prueba, significando la prueba pericial a estos efectos, y precisando en su relato pormenorizado de aquellas viviendas que fueron en definitiva objeto de determinación en el previo procedimiento ordinario entre la Comunidad de Propietarios y los intervinientes en el proceso constructivo y las que ahora se incluyen.

Llegados a este punto conviene recordar, en orden a la valoración de la prueba, que esta Sala viene manifestando de forma reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C.relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

En orden a la prueba pericial solo puede ser combatida en última instancia cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.987 26 mayo 1.988, 28 enero 1.989, 9 abril 1.990 y 29 Enero 1.991. Es preciso demostrar que los juezgadores han prescindidos del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (Sª 10 de marzo 1.994, al haber conculcado las mas elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998 , lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios mas o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuento a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 Marzo 1.999 '-La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no estan codificadas, han se ser entendidas como las mas elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las mas elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a acriterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos-..'.

En segundo lugar, debemos señalar que en este procedimiento tiene un objeto divergente del precedente a que remite la posición de la parte apelante, cual es una acción derivada de contrato de seguro que une a las partes. Así ciertamente la sentencias que pusieron final al procedimiento seguido ante el Juzgado de Instancia nº 7 de los de Bilbao seguido entre determinados propietarios de la Promoción y los profesionales intervinientes en el proceso constructivo finalizó mediantes sendas sentencias dictadas por el mencionado Juzgado y en grado de apelación por la Sección V de la Audiencia Provincial de Bizkaia que condenó a entidad demandante hoy apelada en función de la acción de responsabilidad contractual frente precisamente entre otros a la Promotora, y no en función de las acciones de la LOE que desestimó frente a los intervinientes en el proceso constructivo distintos de la Promotora apelada. La cuestión es aquí determinar si los defectos o vicios derivados de la impermeabilización que se reclaman pueden entender ocurridos bajo la vigencia de la garantía de la póliza por impermeabilización y en ello estimamos no existe incoherencia lógica pues allí se ejercitaban acciones al amparo de la LOE y en el presente como decimos al amparo del contrato de Seguro y en concreto la garantía opcional. Partiendo de esta consideración, las patologías apreciadas por el informe del Sr. Juan Alberto ; en consecuencia y pese a los argumentos que en este sentido emplea la parte apelante, resulta en razonamiento lógico que los daños por filtraciones lo son anterioridad a marzo de 2.011, y que tienen su esencia bajo la vigencia de las garantías opcionales y en ello debemos tener en cuenta igualmente el informe perito Sr. Carlos José (documento 19 de la demanda). Esta Sala estima y en apreciación divergente de la explicitada por la parte apelante, y en razonable consideración que tal y como significa la sentencia en su consideración desde las determinaciones que expresa respecto de las informaciones del Sr. Carlos Daniel y del Sr. Juan Alberto , las consignadas el Sr. Juan Alberto empleó el estadillo de deficiencias determinado por la Comunidad de Propietarios para la realización de su informe. Del mismo modo y desde la lectura del informe Sr. Carlos Daniel documento 3 de la demanda, y en todo caso como señala la sentencia recurrida, y en ello no realiza una interpretación arbitraria de la información pericial del Sr. Juan Alberto fueran de reciente producción llegando a la conclusión de que todas lo fueron en el plazo de garantía. En este sentido igualmente permite significarse el informe del Sr. Carlos José (documento 19 de la demanda). Por demás en cuanto a la valoración de los daños a estos efectos igualmente esta Sala estima fundado el informe del Sr. Carlos José al precisar dicho informe en su consignación escrita, como base valoraciones prorrateadas según los informes de Carlos Daniel (AXA SEGUROS) y de D. Juan Alberto (Propiedad). Por tanto, estimamos que en este punto el recurso debe decaer Por lo que se refiere a la Confusión de derechos ,entendemos no resulta pertinente en la medida, en que y pese a las consideraciones que en tal sentido explicita la parte apelante, si incide en el ámbito de la responsabilidad civil, y en el ámbito de la póliza la precisión de lo dispuesto en el artículo 31 de las condiciones generales.

Por lo que el motivo de recurso debe decaer igualmente esta Sala comparte los argumentos de la sentencia recurrida en cuanto a las consideraciones que la parte apelante verifica respecto de la imputación del incremento del daño.

Lo que antecede y los argumentos aquí expresados llevan en conciencia y derecho y dentro de las humanas ciencias a la desestimación del recurso con confirmación de la resolución recurrida, y de ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo 398 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.



TERCERO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE SEGUROS AXA Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 13 DE LOS DE BILBAO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA ALZADA A LA PARTE APELANTE.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del , si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703000000025518. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , con testimonio de la presente resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las IIltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.