Sentencia CIVIL Nº 534/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1219/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Chiclana de la Frontera
Asunto núm 90/2017
Rollo de apelación núm 1219/2018
S E N T E N C I A Nº 534/2019
En Cádiz a cinco de julio de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Efrain , defendida por la letrada
Sra. Dª Virginia Muñoz Tamayo y representada por la procuradora Sra. Dª Lidia María López Aragón, y en el que
es parte recurrida Elsa defendido por la letrada Sra. Dª María del Rosario Mateos Moreno y representada por
la procuradora Sra. Dª María de los Santos Romero Pérez.
Ha sido ponente el Iltmo.Sr.Magistrado D.Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 4 de Chiclana de la Frontera con fecha 31 de octubre de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS presentada por la Procuradora Doña Lidia María López Aragón, en nombre y representación de Don Efrain , contra Doña Elsa , representada por la Procuradora Doña María Santos Romero Pérez, se acuerda no acceder a la modificación pretendida de la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2013, manteniéndose la misma en su integridad. No se hace expreso pronunciamiento en costas dada la especialidad de la materia. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Como ha tenido ocasión de señalar esta Audiencia con carácter general, el artículo 91 in fine del Código Civil establece la posibilidad de modificar las medidas definitivamente fijadas en las causas matrimoniales 'cuando se alteren sustancialmente las circunstancias' si bien, las mutaciones de la llamada pensión compensatoria o por desequilibrio económico regulada en el artículo 97 del texto sustantivo se apartan de dichas previsiones generales sobre alteración del estatuto conyugal sometiéndose a un régimen de variación propio y específico contenido en los artículos 100 y 101 del Código Civil, el primero de los cuales - a diferencia de lo que sucede con las demás prestaciones por razón de nulidad, separación o divorcio-establece que ' solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno y otro conyuge', confiriendo a la mutación un carácter excepcional y restrictivo, asentado en variaciones estrictamente objetivas , cuales son las acusadas en la fortuna del acreedor o deudor, asepsia hecha de las necesidades de uno y otro.. siempre que tales alteraciones sean cualificadas o sustanciales, precepto complementado por el artículo 101, párrafo primero, en que se recoge como causa de extinción del derecho de pensión 'el cese de la causa que lo motivó', debiendo entenderse por tal el desequilibrio económico que lo vigoriza, de modo que si éste desaparece se elimina la causa originaria del derecho provocando su claudicación.

A esta interpretación restrictiva, se añade la pauta interpretativa según la cual el cambio de circunstancias legitimador de la mutación judicial de las medidas no puede ser imputable a la mera voluntad de una de las partes, so pena de dejar a su arbitrio el cumplimiento de una obligación, además instaurada en el campo familiar.



SEGUNDO.- Sobre la base de estas premisas ha de modificarse la resolución de instancia toda vez que la disminución de los ingresos del obligado como consecuencia de la situación de despido y paro es una circunstancia excepcional y en muchísimos casos -por desgracia-- permanente que merma de manera considerable los ingresos del mismo y que ha de conllevar, mutatis mutandi, la correlativa disminución de la pensión compensatoria sin que al efecto sea de recibo traer a colación la situación mejor o peor de la beneficiaria de la pensión y su penuria económica, ya que como se sabe la naturaleza de la pensión compensatoria no es alimenticia( además inexistente por extinción el vínculo en el que podrían sostenerse los alimentos) sino compensadora del desequilibrio existente en un momento determinado ( el de la quiebra conyugal).La situación que se contempló para el establecimiento de la pensión y para graduar su quantum fueron los ingresos en activo. Ahora, al ser despedido y estar cobrando el desempleo y disminuir fuertemente sus percepciones, no puede sostenerse el mantenimiento de la misma cuantía de la pensión en atención a factores extraños a la misma, como lo son las necesidades de la demandada o sus dolencias y quebrantos físicos. No puede arguirse de que como está proximo a la jubilación su situación no va a variar. Ello parte de la suposición de que se tiene derecho a la jubilación y de la cantidad que puede percibir, cuando de los datos que existen en el presente procedimiento( debió quien así afirma traer aquellas pruebas en que se sostenga su afirmación) no parece que se tenga derecho a ella. Se parte en la sentencia de divorcio de que es un matrimonio extranjero, de nacionalidad marroquí, y de la documentación laboral, solo consta que se empezó a trabajar en la empresa en julio de 2002 siendo despedido en noviembre de 2015. Para para causar derecho a la pensión de jubilación es necesario haber cotizado un mínimo de quince años y cumplir la edad, dependiendo el importe a percibir de la cantidad y años cotizados, por lo que son una serie de factores, desconocidos, que no permiten augurar futuribles, se ignora si se tiene derecho y si este derecho asegura una cantidad superior a la que se está percibiendo como desempleo de 634,95 euros mensuales frente a los 1.145,36 euros que se percibían cuando se fijó la pensión compensatoria de 275 euros en favor de Dª Elsa . Se desconoce ese factor, como señalamos, así como cuando se vaya a cobrar la cantidad que como indemnización por despido, en caso de no poder asumirla la empresa, le sea abonada por el FOGASA.Ello le servirá para continuar abonando durante un tiempo con esos 14.247,68 euros los 120 euros que propone subsidiariamente de pensión compensatoria y que entiende la Sala deben de fijarse en 150 euros, pues la pensión habrá de reducirse proporcionalmente, aproximadamente a lo que menguan los ingresos viniendo a satisfacerse en junio de 2017 como pensión la cantidad de 279,97 euros. En definitiva, como antes hemos dicho, existe una merma importante, sustancial, en los del obligado al pago de la pensión alimenticia por causa a él no imputable que justifica, al menos, la reducción de la pensión e ignorándose si tiene derecho a pensión de jubilación y en que cuantía.Por ello y porque va a percibir, aunque se ignora si ya lo ha hecho, del FOGASA la indemnización por despido, se considera que no procede la extinción de la pensión compensatoria aunque sí su reducción a la cantidad de 150 euros.



TERCERO.- Revocándose la sentencia de primera instancia al estimarse el recurso no procede hacer especial imposición de las ocasionadas en esta alzada. (394 y 398 de la Lec) Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Efrain contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 4 de Chiclana de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, y en su lugar estimando parcialmente la demanda, acordamos la modificación de la pensión compensatoria fijada en su día a favor de Dª Elsa estableciéndola en la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales debiendo actualizarse anualmente conforme al IPC. Sin costas en ninguna de las dos instancias y con devolución del depósito constituido.

Devúelvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.- Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- E./