Sentencia CIVIL Nº 534/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 608/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0082920
Recurso de Apelación 608/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 481/2017
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D./Dña. Santos
PROCURADOR D./Dña. ANA REY MACRIDACHIS
SENTENCIA Nº 534/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ
En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 481/2017
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER S.A. apelante
- demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ y defendido por
Letrado, contra D./Dña. Santos apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ANA REY
MACRIDACHIS y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/03/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/03/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Dña. ANA REY MACRIDACHIS actuando en nombre y representación de D. Santos frente a BANCO POPULAR S.A. representado por el Procurador Dª MARIA JOSE BUENO RAMIREZ, ,condenando a la demandada a que reintegre a la parte actora las cantidades percibidas a cuenta de la vivienda, SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS (75.342.- Euros) , más los intereses legales de la misma devengados desde las fechas de las distintas entregas de dinero hasta su completo pago; todo ello con imposición de las costas causadas a la entidad demandada..'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 1 de octubre de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de noviembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 27 de junio de 2006, D. Santos suscribió contrato de compraventa de vivienda en proyecto, concretamente la Villa nº NUM000 , con unos 75 m2 construidos totales, distribuidos en dos plantas, con dos dormitorios y dos baños, además del aparcamiento nº NUM001 adscrito a tal Villa.

El precio pactado fue de 183.461,68 €, más IVA, que asciende a un total de 196.304 €.

En la estipulación decimoquinta del contrato se estableció que 'El vendedor entregará y el comprador recibirá el objeto de venta de este contrato a la finalización de las obras del mismo, final que se programa para aproximadamente, febrero de 2.008, previniéndose, no obstante, como normal y admisible una posible reducción o ampliación de dicho plazo de entrega de hasta seis meses'; habiendo transcurrido el plazo indicado y la ampliación del mismo, Terrápolis, S.A. no llevó a cabo la entrega de la vivienda, finalmente la promotora fue declarada en concurso de acreedores, mediante auto de 18 de septiembre de 2008.

Terrápolis, S.A. tenía cuenta abierta en el Banco Popular, S.A. (antes Banco de Andalucía), donde se llevaban a cabo las aportaciones de las cantidades anticipadas, destinadas a la compra de las viviendas que estaba vendiendo.

D. Santos abonó, anticipadamente, para la compra de la vivienda referida, la cantidad de 75.342 €, que reclama en la demanda iniciadora del presente procedimiento. El Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.



SEGUNDO.- La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en su exposición de motivos, plantea la trascendencia y la problemática social sobre esta cuestión en los siguientes términos: 'Es frecuente en los contratos de cesión de viviendas que la oferta se realice en condiciones especiales, obligando a los cesionarios por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante ella. La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'.

Para cumplir dichos objetivos, el art. 1 de la mencionada Ley establece que 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 % de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

La disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, con respecto a dicha cuestión, prevé que 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a. La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c. La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d. Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 % de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas'.

A la vista de dichos preceptos, la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a los promotores, como anticipo del precio, mediante un contrato de seguro, en el supuesto de incumplimiento, es exigible en la promoción de toda clase de viviendas, incluso en las viviendas de protección pública, por tanto es obligada su suscripción en el presente supuesto; entendiendo que la responsabilidad de suscribir el contrato de seguro corresponde a la Cooperativa y a la entidad bancaria en la que han sido depositadas las cantidades anticipadas, destinadas a la adquisición del suelo y a la construcción del inmueble.



TERCERO.- El art. 1 de la Ley 57/68 establece la obligación de la entidad bancaria de garantizar, bajo su responsabilidad, la devolución de las cantidades anticipadas, debiendo exigir la garantía necesaria para ello.

Entiende esta Sala que, aún en el supuesto de que existiese una póliza colectiva o pólizas individuales de seguros, ello no exime a la demandada de su responsabilidad, que viene exigida por Ley.

La documentación obrante en autos evidencia que la cantidad de 75.342 €, abonada por D. Santos , en concepto parte del precio, se ingresó en una cuenta titularidad de Terrápolis, S.A., abierta en una oficina del Banco de Andalucía, después del Banco Popular, oficina 3256, como deriva del documento obrante al folio 53, que resulta corroborado por la documentación aportada por el Banco Popular, obrante al folio 153, apunte de fecha 29-06-06, que figura como '504- Ingreso cheq. (otros bcos.): Santos '.

A la vista de los movimientos realizados en la cuenta de Terrápolis, S.A. (folios 48 y ss. y 149 y ss.), entre otros pluralidad de transferencias realizadas por diversas personas físicas y jurídicas, ingresos de cheques, transferencias a favor de una entidad edificadora, abonos de préstamo, etc., entiende esta Sala que la demandada era conocedora de la actividad de promoción y venta de viviendas que estaba desarrollando Terrápolis, S.A., debiendo ser considerada la cuenta de la que era titular como una cuenta especial. Es más, a la vista de los extractos de la cuenta, anteriormente referidos, la entidad bancaria podía haber consultado el Registro Mercantil, donde consta que dicha promotora realizaba su actividad en el sector de la construcción.

En consecuencia, resulta insostenible la excusa de la demandada, argumentando el desconocimiento de los contratos de compraventa que estaba celebrando Terrápolis, S.A. Por otra parte, resulta intrascendente, a dichos efectos, que el Banco de Andalucía (Banco Popular) no haya financiado la adquisición del terreno y la construcción de las viviendas.

La jurisprudencia es clara al respecto, concretamente el Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de abril de 2016, remitiéndose a una sentencia previa de 21 de diciembre de 2015, subraya 'la responsabilidad de la entidad financiera en la que el promotor tiene abierta una cuenta, que no consta que sea la especial a que se refiere la Ley 57/1968, en la que los compradores hicieron los ingresos de las cantidades anticipadas por la compra de viviendas sobre plano o en construcción cuya devolución no fue garantizada mediante seguro ni aval'; además trae a colación una sentencia de Pleno de fecha 30 de abril de 2015, sosteniendo que 'la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de las viviendas no sólo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en la cuenta diferente del promotor en la misma entidad'.

Es más, en la sentencia de 8 de abril de 2016, el Alto Tribunal incide en la obligación legal de las entidades bancarias y cajas de ahorro, señalando que 'La responsabilidad que el art. 1.2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor.

Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma entidad o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito', dado que la entidad 'supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el artículo 1.2ª de la Ley 57/1968'; añade que 'la sentencia de 9 de marzo de 2016 (rec. 2648/2013) ha reiterado la misma doctrina en el caso en el que la entidad de crédito receptora de las cantidades anticipadas en una cuenta común del promotor, no en la cuenta especial exigida por la Ley 57/1968, había avalado solamente una parte de esas cantidades y se oponía a responder de la otra por la inexistencia de cuenta especial y aval'.

La sentencia de la Sala 1ª de 24 de junio de 2016, reitera la doctrina contenida en sentencias de 21 de diciembre de 2015, 9 y 17 de marzo de 2016, insistiendo que 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. En términos similares se pronuncia la sentencia de 29 de junio de 2016, según la cual 'a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, el art. 1.2ª de la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, doctrina que se reitera en sentencias 142/2016, de 9 de marzo y 174/2016, de 17 de marzo, de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor'.



CUARTO.- Las cantidades reclamadas devengarán el interés legal desde la fecha en que fueron abonadas, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.primera de la Ley 57/68 y de la disposición adicional 1ª dos 1, apartado b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, según la cual 'La suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor'.

La teoría del retraso desleal, en materia de intereses, ha sido recogida, entre otras, en sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 30 de noviembre de 2.005, 20 de octubre de 2.006 y 16 de febrero de 2.007, también la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en sentencia de 22 de febrero de 2.006, indicando que resulta claro que ante el patente retraso del acreedor en la formulación de su reclamación, las dudas que hayan podido producirse en los deudores por razón de la transmisión de créditos y otras dificultades semejantes, siempre hubieran podido éstos librarse sin necesidad de concurso del acreedor mediante la consignación judicial. La sentencia de 6 de septiembre de 2.007 de la Audiencia Provincial de Murcia se pronuncia en términos similares, señalando que el último de los vencimientos fue en 1.994 y no es hasta el año 2.007 cuando se comienzan a remitir telegramas, esto es, unos once años después, sin que su inactividad tuviera amparo o justificación en algún impedimento que no le fuera imputado, por lo que el ejercicio tardío de su derecho dio lugar a que se generaran unas consecuencias sumamente gravosas para el deudor, ya que los intereses de demora se incrementan de forma que hay que aplicar sobre dicho concepto la teoría del retraso desleal, y consecuentemente con ello declarar que no puede exigirse que los mismos sean soportados por la deudora, sino a partir del momento en que de forma fehaciente se le requirió el débito, teoría que posteriormente ha reiterado en sentencia de 1 de octubre de 2.007.

En el supuesto que nos ocupa, la vivienda debía haber sido entregada en febrero de 2.008, pudiendo ampliarse el plazo seis meses más, esto es hasta agosto de 2008, siendo declarada la promotora en concurso el día 18 de septiembre de 2008; posteriormente, en sentencia de 29 de diciembre de 2011, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca dictó resolución en el incidente concursal derivado del concurso de Terrápolis, S.A., declarando resuelto el contrato de compraventa celebrado entre la promotora y D. Santos , entre otros (documento nº 3 adjunto a la demanda, folios 55 y ss.); finalmente se interpuso la demanda iniciadora del presente procedimiento en fecha 12 de mayo de 2017.

A la vista de la sucesión cronológica indicada, entendemos que no cabe apreciar retraso desleal.



QUINTO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María José Bueno Ramírez, en representación de Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, en autos de procedimiento ordinario nº 481/2017; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0608-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de sala nº 608/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.