Sentencia CIVIL Nº 534/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 452/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0213398
Recurso de Apelación 452/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1082/2017
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO
APELADO: D./Dña. Ana
PROCURADOR D./Dña. GLORIA CECILIA GARZON CADENA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1082/2017
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER S.A. apelante
- demandada, representada por el Procurador D. JAIME QUIÑONES BUENO contra Dña. Ana apelada -
demandante, representada por la Procuradora Dña. GLORIA CECILIA GARZON CADENA; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/04/2019.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/04/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª. Gloria Cecilia Garzón Cadena, en nombre y representación de Dª. Ana , frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., que estuvo representada en el litigio por el Procurador D. Jaime Quiñones Bueno, y, en consecuencia, DECLARAR LA NULIDAD de la orden de suscripción de bonos subordinados objeto de autos, con propagación de los efectos al ulterior canje, y, en consecuencia, con restitución recíproca de prestaciones al amparo de lo prevenido en el art. 1303 CC, CONDENAR A LA DEMANDADA a restituir a la actora la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 euros), más los intereses legales desde la fecha de suscripción y hasta su completo pago, y consiguiente obligación de la actora de devolución a la demandada de los rendimientos brutos obtenidos por el producto contratado y ulteriores importes percibidos en concepto de dividendos de las acciones obtenidas en canje, con los correspondientes intereses.- Las costas devengadas en la instancia se imponen a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.082/17 por la que estimándose la demanda formulada por Dña. Ana contra Banco Popular Español, S.A., hoy Banco Santander, S.A., se declaró la nulidad por error vicio en el consentimiento de la orden de suscripción de bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular por importe de 50.000 €, con propagación de los efectos al ulterior canje, y con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones en los términos concretamente establecidos, formula recurso de apelación la entidad bancaria demandada.

Según se desprende de lo expuesto en la demanda y de su contestación, se trataba de la nulidad de la orden de suscripción de 50 títulos de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular Español, S.A. I/2010 por importe de 50.000 €, de fecha 19 de noviembre de 2.010, que se convirtieron finalmente el 25 de junio de 2.012 en 25.773 acciones del Banco Popular Español, S.A., con un valor de 48.247,44 €, que, tras la amortización llevada a cabo el 17 de julio de 2.017, quedó reducido a 0.

La recurrente adujo lo siguiente: 1º) Incorrecta desestimación de la excepción de la caducidad de la acción de anulabilidad acogida; 2º) Error en la valoración de la prueba al estimar la acción de anulabilidad por error en el consentimiento acogida; 3º) Subsidiariamente, improcedencia de la acción de resarcitoria del art.

1.101 del CC promovida por falta de los requisitos legales exigidos para su apreciación; 4º) Subsidiariamente, improcedencia de la acción resolutoria basada en un incumplimiento de ofrecer información precontractual; 5º) Subsidiariamente, improcedencia de la acción de enriquecimiento injusto; y 6º) Aplicación de la doctrina de los actos propios y del retraso desleal.



SEGUNDO: El primer motivo de impugnación debe ser estimado.

Para resolver la cuestión debe partirse de la doctrina establecida en las recientes SSTS de 12 de enero de 2.015 y 25 de febrero de 2.016, que aclaran definitivamente cuál debe ser considerado el dies a quo para contar el plazo de la caducidad de la acción dirigida a obtener la anulación de un contrato financiero o de inversión complejo por error o dolo en el consentimiento. Al respecto, la primera de las citadas Sentencias vino a expresar que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Partiendo de tales premisas, tuvo que haber sido acogida la excepción de caducidad de la acción dirigida a que se declarara la nulidad de la orden de suscripción de los bonos convertibles en acciones objeto del procedimiento por vicio del consentimiento, puesto que desde la fecha en que los mismos se convirtieron en acciones, y lo que ocurrió el 25 de junio de 2.012, la actora tuvo que haber conocido o haber sido consciente de las características y riesgos del producto financiero adquirido, en cuanto que éstos llegaron a materializarse al perder parcialmente su inversión, siendo su demanda presentada el 22 de noviembre de 2.017, es decir, más de cuatro años después ( art. 1.301 del CC). Y es que si adquirió 50 títulos de los referidos bonos en fecha 19 de noviembre de 2.010, y por un valor de 50.000 €, tras su conversión obligatoria en acciones, y lo que tuvo lugar en la indicada fecha de 25 de junio de 2.012, recibió un número de ellas por valor de sólo 48.247,44 €, con lo que entonces se consumó una pérdida de 1.753,56 €.

Ello supone tener que entrar a conocer del resto de las acciones que la actora ejercitó a fin de lograr resarcirse de los perjuicios que sostiene sufridos por razón de la adquisición de los bonos convertibles en acciones objeto del presente procedimiento.



TERCERO: La acción de nulidad absoluta promovida con carácter principal, ya fuese por error obstativo o por el incumplimiento de las normas imperativas contenidas en el CCo, o en la legislación bancaria sobre la comercialización de productos financieros como el que era objeto del procedimiento, debe ser desestimada.

Por lo que se refiere a la primera opción planteada, es obvio que en el presente supuesto concurrió el consentimiento de la actora a la hora de firmar la orden de suscripción de los referidos bonos. Otra cosa será que pudiere haber estado viciado por error, o incluso por dolo.

Idéntica suerte desestimatoria ha de correr la segunda. Y es que el incumplimiento de los deberes descritos por esa legislación invocada, y que pesan sobre las entidades bancarias a la hora de prestar servicios de inversión o de asesoramiento financiero, no provoca per se la nulidad del contrato requerido de ella, sino que sólo constituiría el incumplimiento de obligaciones de carácter administrativo que le impone la legislación bancaria en materia de inversiones, que si acaso podrían provocar un error excusable en el consentimiento de los contratantes, y lo que les permitiría plantear la anulación o nulidad relativa del contrato con base en los arts. 1.265, 1.266 y concordantes del CC.

Al respecto se pronunció la STS de 15 de diciembre de 2.014, que es plenamente aplicable al caso de autos, indicando lo siguiente: '[ L]a normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de adecuación, al amparo del art. 6.3 CC .

13. Conforme al art. 6.3 CC , '(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 '.



CUARTO: También debe ser desestimada la acción resolutoria promovida por el incumplimiento del Banco de sus obligaciones precontractuales de información en materia de inversión.

Como ya tuvo ocasión de expresar esta Sección en Sentencia de 26 de octubre de 2.017, 'el incumplimiento de estos deberes, dirigidos a la fase precontractual de formación de la voluntad del cliente, atienden a la finalidad de que el cliente pueda formar su voluntad de contratar un determinado producto de inversión con completo conocimiento de su naturaleza, características y en especial, de los riesgos inherentes al instrumento financiero y que su decisión de inversión fuera el resultado de una ponderación entre éstos y la rentabilidad del producto, cuya ausencia puede dar lugar a la apreciación de la prestación de un consentimiento viciado por error, determinante de la anulabilidad del contrato conforme a lo preceptuado en los arts 1300 y 1301 en relación con los arts 1261 , 1265 y 1266 CC e incluso este déficit informativo puede constituir la causa jurídica del perjuicio sufrido por el cliente al amparo del art 1101 , 1104 y concordantes todos ellos del Código Civil , como sostienen las SSTS 13- julio- 2015 y 16- noviembre- 2016 en relación con las participaciones preferentes, al afirmar que no cabía '[...] descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida de valor [...]' Sin embargo, como sostiene la reciente STS 491/2017, de 13 de septiembre plenamente aplicable al supuesto que se enjuicia aunque va referida a otro instrumento financiero como las participaciones preferentes, este déficit de información determinante de que el cliente no conociera los riesgos inherentes a su inversión, no puede servir de fundamento para el ejercicio de una '[...] acción de resolución contractual por incumplimiento, en los términos del art 1124 CC , dado que el incumplimiento por su propia naturaleza debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento.

La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de las participaciones preferentes, puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria'.



QUINTO: Igual suerte desestimatoria ha de correr la acción indemnizatoria ejercitada también con carácter subsidiario, al amparo de lo previsto en los arts. 1.101 y concordantes del CC. Y ello, porque independientemente de que el Banco pudiere haber incumplido la obligación de informar a la actora sobre las características y riesgos del producto adquirido, y lo que desde luego no quedó suficientemente acreditado mediante la documental y la testifical practicada en autos, o cualquier otra obligación que derivase del asesoramiento en materia de inversiones realizado, lo cierto era que en el presente supuesto no se produjo daño alguno a indemnizar.

Es cierto que la actora perdió definitivamente su inversión por la amortización de las acciones en las que se convirtieron los títulos adquiridos; pero de toda esa pérdida no puede hacerse responsable al banco demandado. No existe relación de causalidad entre la posible negligencia imputable al mismo, y el daño que dice haber sufrido al perder los 50.000 € que invirtió.

Como se acredita mediante los documentos nº 1 y 2 de la contestación a la demanda, la actora percibió hasta el momento de la consumación del contrato objeto del procedimiento, además de 48.247,44 € en acciones del Banco Popular como consecuencia del canje llevado a cabo el 25 de junio de 2.012, un total de 6.016,44 € más en concepto de intereses, por lo que con motivo de su inversión no consta que sufriera perjuicio alguno que tuviera que ser indemnizado.

Y es que como esta Sala ha declarado ya en supuestos similares, la pérdida del valor de las acciones que se pudiera producir tras el canje de los bonos convertibles en acciones, es algo que sólo podría ser imputable a su titular, que fue quien decidió no proceder a su venta antes de que fueran definitivamente amortizadas con valor 0, y en lo que nada consta que influyera la demandada. El riesgo de su depreciación sólo debe recaer sobre la propia actora.



SEXTO: Tampoco debe ser acogida la acción de enriquecimiento injusto. Y no sólo porque existe causa de atribución patrimonial a la demandada con motivo de la operación concertada, que no fue más que una adquisición de bonos convertibles en acciones a cambio del precio recibido, sino porque, como se desprende de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, tampoco hubo perjuicio o empobrecimiento que deba ser compensado como consecuencia de tal adquisición y hasta la consumación del contrato suscrito.

Igualmente, no puede pasarse por alto que la jurisprudencia mantiene el requisito de la subsidiariedad de dicha acción, aquí también ejercitada, y como ultimísima opción, con ese carácter.

Como se expone en la STS de 7 de abril de 2.016, con cita de otras de 7 de diciembre de 2.011 y de 22 de febrero de 2.007, 'solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, 'pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento'. Añade que 'las sentencias de 4- 6-07, 30-4-07, 19-5-06, 3-1-06 y 21-10-05 mantienen igualmente el requisito de la subsidiariedad, declarando la de 2006 que solo puede acudirse a la acción por enriquecimiento injusto cuando no exista una acción que concreta y específicamente se otorgue por el legislador para remedio de un hipotético enriquecimiento sin causa''.

Resultaba evidente que la actora tenía a su disposición acciones para lograr quedar indemne de la inversión realizada, siendo quizás la más adecuada la de la anulabilidad de la orden de suscripción de los bonos convertibles en acciones por vicio en el consentimiento, aunque incluso podía intentarlo, claramente sin posibilidad de éxito, a través de las otras también ejercitadas. Es decir, aquéllas existían. Y si la primera de ellas no prosperó fue, como se dijo, por estar caducada y de lo que sólo a ella se le podía responsabilizar. Por tanto, si esta acción de enriquecimiento también promovida era la única que le quedaba para hacer valer sus derechos, fue sólo por su propia culpa.

SÉPTIMO: De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC, no procede expresar condena en el pago de las costas causadas en la alzada, pero las de la instancia serán de cargo de la actora.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Popular Español, S.A., hoy Banco de Santander, S.A., contra la Sentencia de fecha 22 de abril de 2.019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.082/17, debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada en su contra por Dña. Ana , condenándola al pago de las costas causadas en la instancia.

No procede expresar condena en el pago de las costas causadas en esta alzada. Procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.