Sentencia CIVIL Nº 534/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 370/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0073477

Recurso de Apelación 370/2019 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 412/2017

APELANTE:D./Dña. Héctor

PROCURADOR D./Dña. INMACULADA OSSET PEREZ-OLAGUE

APELADO:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. CRISTINA MATUD JURISTO

SENTENCIA NÚMERO: 534/2019

RECURSO DE APELACIÓN Nº 370/2019

Ilmos. Sres. Magistrados:

DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO

DÑA. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 412/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 99 de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 370/2019, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante D. Héctorrepresentado por la Procuradora Dña. Inmaculada Osset Pérez Olagüe; y, de otra, como demandada y hoy apelada BANCO SANTANDER, S.A.representada por la Procuradora Dña. Cristina Matud Juristo; sobre nulidad de contratos de adquisición de bonos subordinados por vicio en el consentimiento.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 99 de Madrid, en fecha dieciocho de febrero de dos mil diecinueve se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por don Héctor frente a Banco Popular Español, S.A., absuelvo a la entidad demandada de todos los pedimentos formulados de contrario; ello con expresa condena en costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día treinta de octubre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Noventa y Nueve de los de Madrid, se alza el apelante DON Héctor, que después de efectuar unos antecedentes sobre el recurso y la naturaleza jurídica de los Bonos Subordinados, alega los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Respecto al error en que incurre la sentencia al estimar la caducidad de la acción de nulidad ejercitada;

2º.- De la valoración de la prueba;

3º.- De la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales. El daño debe tener en cuenta el valor de las acciones en el momento de la presentación de la demanda, no en fecha de canje. Improcedencia de la sentencia recurrida al imputarle la responsabilidad de las consecuencias dañosas padecidas al no haber procedido a vender las acciones; y

4º.- De la infracción del artículo 394.1 de la LEC, debido a la imposición de costas, por entender que existen serias dudas de hecho y de derecho, asó como jurisprudencia contradictoria recaída en casos similares.

SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

El presente procedimiento se inicia por demanda formulada por DON Héctor contra BANCO POPULAR, S.A., solicitando se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

A) Se acuerde la nulidad de las órdenes de compra y canje, con condena a la entidad demandada de proceder a la restitución del importe satisfecho por la suscripción que asciende a 60.000 euros más los intereses legales que correspondan y acordar:

(i).- la restitución por parte de la demandante, o en su caso, la compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro.

(ii).- la restitución por parte de la demandante de:

.- las acciones de BANCO POPULAR, S.A. percibidas en sustitución de los bonos;

.- las acciones asignadas gratuitamente tras las ampliaciones de capital y las adquiridas con la ampliación de capital de noviembre de 2012 y junio de 2016;

.- en su caso, los derechos de asignación gratuita y de suscripción preferente;

o, en caso de venta de cualquiera de las anteriores, la restitución o compensación de la cantidad percibida con sus intereses desde la fecha de venta.

(iii).- y la restitución por parte de la demandante de los dividendos brutos que se pueden llegar a acordar hasta la fecha que se dicte sentencia.

B) con carácter subsidiario, se condene a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios causaos por incumplimiento de las obligaciones legales ascendiendo la misma a los importes satisfechos por la orden de suscripción, que asciende a 60.000 euros, y minorando el valor de las acciones percibidas en la fecha del canje, más los intereses legales desde la fecha que corresponda.

La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación desestima la demanda, distinguiendo entre la nulidad absoluta, la caducidad de la acción de anulabilidad y la acción indemnizatoria.

TERCERO.-En orden a la naturaleza de este tipo de productos, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de junio de 2016 se ha pronunciado en los siguientes términos:

'1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Son hechos acreditados los siguientes:

1º.- Con fecha 26 de noviembre de 2010, DON Héctor suscribe la orden de valores con Código Valor ES0370412919 para la adquisición de 60 títulos, por importe de SESENTA MIL EUROS;

2º.- Que dicha orden contiene un mandato de compra de los referidos Bonos Necesariamente Canjeables I/2010 que se identifica con y la denominación 'BO. POPULAR CAPITAL - 8% CONV';

3º.- El demandante recibió trimestralmente intereses derivados de la citada inversión por un importe de 7.219,71 euros;

4º.- Que el 25 de junio de 2012 se realiza el canje obligatorio y anticipado de los Bonos Popular Convertibles 8% por acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL;

5º.- A raíz de todo ello, los 60 Títulos de Bonos 1/2010 adquiridos por el demandante, pasaron a convertirse en fecha 25/6/2012 en un total de 60 títulos de OBLIGACIONES SUBORDINADAS NECESARIAMENTE CONVERTIBLES que en ese mismo día se convirtieron en 30.927 Acciones de Banco Popular; en dicha fecha, el valor medio de la cotización de las acciones de BANCO POPULAR, S.A. ascendía a 1,8720 euros/acción, por lo que el valor total de las 30.927 acciones era de 57.896,97 euros (documento nº 3 de la contestación);

6º.- Posteriormente, acudió hasta diez ampliaciones de capital en las siguientes fechas: 5/12/12; 21/2/14; 22/7/14; 20/10/14; 2/2/15; 8/5/15; 2/10/15; 27/1/16; 17/3/16 y 26/6/16.

7º.- La demanda rectora de este pleito se presenta el día 27 de abril de 2017.

CUARTO.-Por lo que se refiere al error al estimar la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, sostiene el recurrente que la sentencia considera que habrá de fijarse el dies a quo en el momento en que se produce el canje de los Bonos de Banco Popular en acciones, en junio de 2012, por entender que en ese momento es cuando se tiene conocimiento del error; y discrepa de tal razonamiento porque no hay constancia de que se le explicara la naturaleza de ese canje, ni que se le informara de que pasaba a ser titular de un determinado número de acciones de la demandada, ni mucho menos, hay constancia de que se le informara del valor que ostentaban las mismas en dicha fecha.

La pretensión del apelante está abocada al fracaso. Tal y como expone el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 27 de febrero de 2017 ' Esta sala ha establecido jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

En estas sentencias hemos declarado en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

De otro lado, como recuerda la Sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, ' mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

De esta doctrina sentada por la Sala resulta que a efectos del cómputo del dies a quo de la acción de nulidad del art. 1301 CC en el ámbito de contratos como el litigioso habrá que estar a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, puesto que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes.

Descendiendo al supuesto enjuiciado la sentencia argumenta literalmente lo siguiente: ' la contratación se produce el 26 de noviembre de 2010 y el canje de los bonos el 25 de junio de 2012 , siendo en esta fecha cuando se tiene conocimiento del error.....Por ello, el plazo de caducidad ha de computarse desde el día 25 de junio de 2012, momento a partir del cual el inversor tiene pleno conocimiento de los riesgos patrimoniales de la inversión. Sin embargo, la demanda se presentó en decanato el día 27 de abril de 2017. Por tanto, ha de estimarse la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento invocada por la entidad bancaria'.

Este mismo Tribunal se ha pronunciado en un supuesto semejante en su sentencia de fecha 27 de febrero de 2018 y en el siguiente sentido:

'Como ya se indicó entonces: 'Así, en un supuesto semejante al de autos, la sentencia de la Sección 8ª de esta Audiencia de 29 de noviembre de 2016 razona: 'no podemos más que advertir que no fue hasta la necesaria conversión de las obligaciones por acciones cuando la apelada alcanzó la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, pues, como señala la STS de 17 de junio de 2016, rec. 1974/2014 'siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido (...) como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones', siendo en dicha fase y momento cuando el obligacionista adquiere el cabal conocimiento de la verdadera naturaleza del producto'.

A ello es de añadir que, como igualmente se razona en sentencia de esta Sala de 13 de octubre del presente (también en pleito en el que se solicitaba la nulidad de un contrato de adquisición de bonos convertibles del Banco Popular), tras la cita de la jurisprudencia de aplicación: 'En base a esta doctrina legal debe entenderse que la sentencia apelada no incurre en ningún error en la fijación del dies a quo, puesto que no basta una información parcial y sesgada para entender que se tuvo conocimiento completo de los elementos y del error padecido, sino que el dies a quo, para el computo de la caducidad, no puede fijarse sino desde el día en que se produce la conversión de los bonos en acciones y es cuando se produce el daño real, y el conocimiento de dicho error, que es cuando se consuma el contrato '.

QUINTO.-El siguiente motivo de impugnación versa sobre la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales, insistiendo en que el daño deberá tener en cuenta el valor de las acciones en el momento de la presentación de la demanda, no a la fecha del canje, al tiempo que denuncia la improcedencia de la sentencia al imputarle las responsabilidad de las consecuencias dañosas al no haber procedido a vender las acciones.

El artículo 1101 del Código Civil dispone que ' quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

Conforme a la doctrina establecida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014), pese a declararse la caducidad de la acción de anulabilidad, podría acogerse la pretensión subsidiaria planteada en la demanda, y declarar que la entidad bancaria no cumplió con el estándar de información que le era exigible al recomendar un producto en nada acorde al perfil inversor del cliente demandante. La consecuencia del incumplimiento es la indemnización de daños y perjuicios que se hacen coincidir con la pérdida de valor sufrida. Se trata de un supuesto grave de incumplimiento de los deberes de información al cliente respecto del asesoramiento financiero, que es el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos como consecuencia de la pérdida, significativa, de valor del producto financiero adquirido. La entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió al cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por el cliente para realizar su inversión. En el mismo sentido las sentencias 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014); 81/2018, de 14 de febrero (Roj: STS 414/2018, recurso 2411/2015; 547/2018 de 5 de octubre (Roj: STS 3356/2018, recurso 3921/2015); 549/2018, de 5 de octubre (Roj: STS 3426/2018, recurso 477/2016); 552/2018 de 9 de octubre (Roj: STS 3430/2018, recurso 215/2016); 655/2018, de 20 de noviembre (Roj: STS 3824/2018, recurso 1654/2016)].

Como se ha dicho, se le realizó al demandante el Test de Conveniencia, siendo el resultado de la calificación del cliente la siguiente: '3.- CLIENTE CON EXPERIENCIA EN PRODUCTOS FINANCIEROS COMPLEJOS', y además, suscribió la obligatoria orden de compra de Valores, en cuyas Condiciones se hacía constar: 'El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación, y autoriza al banco a asentar los importes en otra cuenta que posea si, en caso de débito, no tuviera saldo disponible para atender su liquidación y, en último extremo, a la enajenación de los valores en un mercado garantizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamarla cantidad adecuada, o la parte de la misma que quede pendiente después de realizar la venta y sus intereses al tipo publicado por el Banco en cada momento para los descubiertos en cuenta...'.

En cuanto a la existencia de asesoramiento por parte de la entidad bancaria no cabe duda que lo hubo, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, pues basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. Esto quiere dice que si la entidad bancaria no actuó como mera comercializadora del producto sino como oferente y asesora del mismo habiéndoselo recomendado al demandante como cliente que era del banco, por lo tanto no era suficiente el test conveniencia sino que debió realizarse, y no se hizo, el test de idoneidad mucho más exhaustivo y adecuado a fin de conocer su idoneidad o adecuación para un producto que como antes dijimos es complejo y de alto riesgo. Debía por ello haber acentuado su deber de información suministrado al cliente información comprensible y adecuada sobre el producto recomendado (bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones) que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión este producto era el que más le convenía, según doctrina contenida en la sentencia del TS de 20 de enero de 2014.

Además, en este caso concreto el cliente podría tener experiencia en productos financieros, pero ninguno de los cuales era similar o igual a los bonos suscritos, bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones, por lo que mediante la información facilitada por el cliente u obtenida por la entidad bancaria no podía inferirse que el cliente, tuviera conocimientos en el producto vendido que exonerara a la entidad bancaria de informar a los clientes de forma clara, y precisa, sobre la naturaleza y riesgos del producto vendido.

Por otro lado, el test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

La obligación de realizar el test de conveniencia, y el de idoneidad en su caso -que ha de realizarse cuando se trata de un servicio de asesoramiento- cobra y tiene sentido porque a su vez determina el grado de información o protección que debe otorgarse por la entidad asesora de inversiones al cliente minorista, que siempre lo será por exclusión; es decir, que a quien no le conste sea profesional, debe darle el tratamiento de minorista.

En nuestro caso, los Bonos estructurados son productos complejos, cuya exacta comprensión requiere un alto nivel de conocimientos de la Ciencia Económica, y son además de implantación novedosa en nuestro país; en todo caso, y esto es lo que aquí se ha de reseñar, suponen un grado mucho más elevado de complejidad, para determinar la conveniencia o no en el supuesto concreto para el cliente.

De ahí que esa información deba ser exhaustiva, hasta el nivel en que el que lo oferta pueda quedar convencido de que el potencial contratante conocía los rasgos básicos de su funcionamiento.

El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

De todo ello hemos de derivar que la suscripción de los productos financieros, a los que se refieren los documentos aportados con la contestación, no implica que el entonces cliente tuviera información suficiente. No se han aportado comunicaciones entre el demandante y el Banco que pudieran suponer un conocimiento de los productos adquiridos, ni los importes de las inversiones pueden implicar que tuviera conocimientos suficientes respecto de los productos financieros suscritos.

Las cláusulas contractuales en las que se quiere escudar la parte apelante no tienen justificación, habida cuenta de que estamos en presencia de contratos de adhesión, sin que se haya acreditado haber cumplido con el deber de información al cliente del producto financiero adquirido, de sus efectos, del riego que conllevaba y de las previsiones razonables sobre su evolución. Y en este sentido destaca la sentencia de Pleno del TS de 15 de enero de 2015 cuando dice: 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.... en el sentido de que 'he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...' y ' declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'.Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real (...) La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

Esto es, la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Ahora bien, como se ha dicho, el mero incumplimiento del deber de información no provoca, por sí solo, una obligación de indemnizar, sino que se exige la cumplida demostración de que dicho incumplimiento ha generado un daño o perjuicio susceptible de resarcimiento. La carga de probar la existencia del perjuicio patrimonial incumbe a la parte que lo reclama, en los términos de los arts. 1101, 1106 y 1107 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que los desarrolla.

Tal incumplimiento de la obligación de información y asesoramiento -que indudablemente constituía una de las obligaciones asumidas por la entidad bancaria demandada, frente a la demandante, en virtud de la relación jurídica que les ligaba-, obligaría a la entidad demandada, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil, a resarcir a los demandantes los daños y perjuicios derivados del mismo. Daños y perjuicios que se han de concretar en el importe de la disminución finalmente sufrida por el capital invertido, por cuanto es evidente que tal es el verdadero perjuicio originado por el incumplimiento contractual de la entidad demandada que determinó la suscripción, por los demandantes del producto financiero litigioso.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de enero de 2019 dice al respecto: '.... Esta sala, en la sentencia citada por la recurrente pero también en otras posteriores, casos de las sentencias 81/2018, de 14 de febrero y 552/2018, de 9 de octubre , tiene declarado con relación al incumplimiento contractual, como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria por los daños sufridos por los clientes en la adquisición de productos financieros complejos, como las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses o rendimientos que fueron cobrados o percibidos por los clientes.

Por lo que, en el presente caso, no se da el presupuesto para que proceda la indemnización solicitada, pues la cantidad que es objeto de indemnización, los señalados 17.153,91 €, es inferior a los rendimientos económicos percibidos por el cliente, 18.338,77 €, con lo que cabe concluir que no existe daño o perjuicio indemnizable. ....'.

Descendiendo al supuesto enjuiciado, a la fecha de finalización del contrato -25 de junio de 2012- el actor habían obtenido una ganancia patrimonial de 5.116,62 euros (acciones por valor de 57.896,91 euros e intereses por importe total de 7.219,71 euros), frente a los 60.000 euros invertidos en el año 2010, por lo que resulta evidente que no se produjo daño alguno, puesto que se insiste, dado que el cliente percibió en el momento del canje -25 de junio de 2012-, prestaciones por un importe superior al que habían invertido, no existe una pérdida que pueda ser objeto de indemnización.

SEXTO.-Por lo que se refiere al último motivo de impugnación, denuncia el recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 394.1 de la LEC, por entender que existen dudas de hecho y de derecho, así como jurisprudencia contradictoria en casos similares.

La doctrina ha entendido que son dudas de hecho aquellas en las que los propios hechos objeto del litigio, a través, por ejemplo de las pruebas practicadas, admiten diversidad de interpretaciones, siendo razonadas y lógicas las posturas sostenidas por las partes con relación a los mismos. Y las dudas de derecho concurren, cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose sin embargo su existencia cuando media discrepancia, como dice el propio precepto, en la jurisprudencia, debiendo interpretarse ésta en sentido amplio incluyendo por tanto también la denominada ' jurisprudencia menor'de las Audiencias Provinciales.

Al respecto debe indicarse que el artículo 394 de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha recogido el principio del vencimiento objetivo, que ya se establecía en el artículo 523 de la Ley precedente, si bien, exceptuaba el supuesto de dicha aplicación cuando el Juez, a su prudente arbitrio, razonándola debidamente -dice la ley-, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, mientras que actualmente la excepción es cuando el Juez o Tribunal aprecia que concurran dudas fácticas o jurídicas. Esta apreciación, en función de las circunstancias excepcionales fue tratada por el Tribunal Supremo, en las Sentencias de 30 de abril de 1991, 22 de junio de 1993, 2 de julio de 1994 y 4 de noviembre de 1994, pronunciándose en el sentido de que para 'la modificación del citado principio general, el Juez debe razonarla debidamente, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a ella ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1991 ); que la libertad de apreciar justos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada',que debe ser apreciada por el Tribunal 'a quo' no siendo susceptible de revisión casacional ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1994), y que las normas reguladoras de la imposición de costas del artículo 523 de la LEC son de preceptiva y obligada aplicación por el Juez de instancia, sin estar sometidas al principio dispositivo, por lo que no es necesaria la petición de parte ( Sentencia de 2 de julio de 1994).

Por otro lado, ya vigente el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 14 de septiembre de 2007 declaro: 'Entrando ya a valorar los argumentos jurídicos que sustentan la denunciada infracción del artículo 523 LECiv , conviene recordar que la doctrina más reciente de esta Sala, expresada en las sentencias de 5 y 15 de junio de 2007 , que citan la de 9 de junio de 2006 , establece que el sistema general de imposición de costas recogido en aquel precepto 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LECiv 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho).resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

La imposición de costas, además, es una de las consecuencias que puede incidir en el derecho de acceso a la jurisdicción o que puede actuar en desfavor de quien ejercita un derecho ante los tribunales, que como sostiene la sentencia del Tribunal Constitucional 51/2009, de 23 de febrero, cabe controlar si la decisión judicial ha podido suponer la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la resolución incurra en error patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o, en su caso, si resulta inmotivada (en el mismo sentido la sentencia 798/2010 de 10 de diciembre en relación con la eventual existencia de dudas de hecho o de derecho).

En definitiva, el criterio objetivo del vencimiento, que es la regla general en materia de imposición de costas, responde a la idea del resultado del proceso y a la necesidad de que el que se ha visto obligado a acudir al mismo, como única forma de ver reconocido el derecho postulado, no puede ver gravada su situación patrimonial cuando la resolución judicial le da la razón. Es cierto que, con carácter de excepción, que por ello ha de ser objeto de interpretación estricta y restringida, el propio art. 394.1 contempla la posibilidad de que en aquellos supuestos en que ' el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', no se proceda a tal imposición. Ahora bien, no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que éstas han de ser'serias', objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocados han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión, bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria. En definitiva, de la propia regulación legal de la excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento resulta que la exoneración de la condena en costas al litigante vencido en juicio exige que en las cuestiones debatidas exista una real y seria complejidad objetiva, no siendo suficiente la que subjetivamente pueda invocar la parte.

Y en este caso concreto, no se observa por este Tribunal la existencia de las dudas de hecho denunciadas por el recurrente, existiendo una extensa y acertada fundamentación jurídica en la sentencia en orden a la desestimación de la pretensión del entonces demandante, al ser un supuesto de sobra conocido y estudiado por los Tribunales y en el que no han existido controversias fácticas relevantes.

SÉPTIMO.-Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Inmaculada Osset Pérez-Olagüe, en nombre y representación de DON Héctor, contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 99 de los de Madrid, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 412/17, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN 370/2019

PUBLICACIÓN.-En Madrid a siete de noviembre de 2019. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.