Sentencia CIVIL Nº 534/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1095/2017 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE ARCHIDONA

JUICIO VERBAL POSESORIO 277/ 16.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1095/2017

SENTENCIA NÚM. 534

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a catorce de Octubre de dos mil diecinueve .

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Archidona, sobre acción de recobrar la posesión, seguidos a instancia de DON Ildefonso representado en el recurso por el Procurador Don Manuel Checa Sevilla y asistido del letrado Don Francisco Molina Castillo contra DON Jacinto Y DOÑA Paloma representados en la alzada por la Procuradora Doña María Lourdes García Acedo y asistida de la letrado Doña Ana Auxiliadora Portero Palma; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, recurso al que se ha opuesto la parte contraria.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Archidona dictó sentencia de fecha 29 de Junio de 2017 en el juicio verbal sobre acción de recobrar la posesión, del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

' Que estimando la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Don Manuel Checa Sevilla en nombre y representación de DON Ildefonso ,por haber sido el demandante perturbado y privado de la posesión del derecho a usar el camino descrito como consecuencia del vallado y cerramiento de la parcela por parte de los demandados , debo condenar y condeno a DON Jacinto Y DOÑA Paloma a cesar en estos actos de perturbación , reponiendo a su estado anterior al vallado y cerramiento del camino eliminando cualquier puerta o cerramiento instalado que impida el uso del mismo ; ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandados , el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña María del Pilar Ramirez Balboteo . Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 01 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada en la que se acuerde estimar el recurso y se revoque la sentencia de Instancia desestimando íntegramente la demanda interpuesta contra los demandados con los demás pronunciamientos que le son inherentes. Alegó como motivos la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la tutela posesoria , error en la valoración de la Prueba, Documental y Testifical, por cuanto afirman que de las pruebas practicadas no se ha acreditado la existencia de un concreto camino poseído por el actor cuya existencia ha sido negada por los demandados y por tanto la sentencia que se recurre, obligaría a los demandados a permitir el paso arbitrario del actor por toda la parcela de su propiedad, resultando además irrelevante si existía un camino de acceso a la parcela del actor a través de la parcela de los demandados hace 50 años , incluso si existía un camino de acceso a la parcela del actor a través de la parcela de los demandados en septiembre del 2014 cuando adquieren la parcela pues afirma de las pruebas practicadas no se acredita que desde que los demandados adquirieron su parcela en 2014 se ha venido usando tal camino por el actor, y por tanto en el mes de julio del 2016, fecha de interposición de la demanda, habría transcurrido con creces el año de que disponía el actor para reclamar el uso del camino. Alega que el actor a quien le compete en todo cas la carga de probar los extremos constitutivos de su pretensión, no ha acreditado que antes de transcurrir el año de caducidad de la acción que ejercita haya poseído ningún camino de acceso a través de la finca de los demandados, y menos aún una situación posesoria estable, permanente y pacífica un año antes de la interposición de la demandada , requisitos estos exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que pueda prosperar la acción ejercitada; habiendo la demandada acreditado con la declaración de los testigos propuestos y con la documentación adjunta los hechos impeditivos alegados . Esta parte coincide con el Juez sobre los requisitos que son necesarios para el ejercicio de la acción interdictal, si bien discrepa en la concurrencia en el supuesto que nos ocupa de la acreditación de todos y cada uno de ellos. Puesto que si bien mantiene no hay que acreditar el título posesorio, si la existencia de un camino concreto que venía siendo usado por el actor, que ha sido despojado con la valla instalada y que la acción se ha ejercitado en plazo legal, y discrepa por tanto del Juez sobre la posesión del camino alegado y interposición en tiempo y forma de la demanda . Entiende esta parte que en dicha apreciación hay un craso error, puesto que del testimonio de los testigos que a propuesta de la actora han declarado ni de la documental aportada se prueba la existencia de un camino concreto que venía siendo utilizado desde hace muchísimo tiempo por los anteriores propietarios del terreno , y que este se haya continuado utilizando el actor desde su adquisición al anterior propietario el 11 de octubre del 2012 y que no ha quedado acreditado que el uso o posesión del camino se retrotrae en el tiempo, ni lo que resulta de relevancia a los efectos que nos ocupa, el uso del camino durante el año inmediatamente anterior a la interposición de la demanda.

SEGUNDO.-Por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario y con expresa imposición de las costas al apelante, añadiendo que la parte apelante denuncia un supuesto error en la apreciación de la prueba padecido por el juzgador, con base en una serie de consideraciones que, en esencia, se centran en tratar de hacer creer que no se dan los requisitos para que prospere la acción ejercitada y que ha transcurrido el plazo para ser ejercitada. Pues bien, como recoge la sentencia impugnada de adverso, al abordar de manera pormenorizada la cuestión controvertida, la pretensión ejercitada reúne los requisitos necesarios para que prospere la acción. Así, el juzgador tuvo ocasión de considerar y examinar bajo los principios de oralidad, publicidad y contradicción todos y cada uno de los elementos de prueba aportados, tanto por esta parte como por la propia parte demandante, cuatro testificales y dos periciales, concluyendo la concurrencia de los requisitos legales al recoger en la sentencia ' la finca de la actora no tiene salida a camino público encontrándose enclavada entre otras , el camino cuyo uso reclama el actor se ha venido utilizando por el desde que compró la finca y por los anteriores propietarios ' asi lo han declarado los testigos Don Severino y Don Urbano , anterior propietario . ' y además resulta evidente por un hecho objetivo reconocido por el demandado y por todos los testigos y peitos que depusieron en el acto de la vista , como lo es la existencia de una puerta en la parcela del actor orientada hacia la parcela de los codemandados , ya existente cuando la compró el actor . Alega el apelante que estas conclusiones resultan no solo de la testifical practicada a instancia de la actora , dando el juzgador mayor relevancia a los testigos de la demandada que niegan este uso , al resultar los propuestos por esta' propietarios mas nuevos ' sino además de las consultas descriptivas graficas de ambas parcelas que se acompañan como documentos números 5 y 6 de la demanda , así como por el informe pericial realizado por el Ingeniero agrícola Don Carlos Ramón , quien ratificó su informe , y señala el camino que había visto cuando visitó la finca y que enfocaba en la puerta del sr. Carlos Ramón que se encuentra situada sobre la mitad , tratándose de un trazado existente, transitable y de suficiente anchura que discurre por el lindero oeste de la parcela nº NUM000 . Por tanto, del escrito de interposición del recurso no puede extraerse elemento alguno que contradiga, mínimamente, los razonamientos empleados por el juzgador, que además señala de modo particularizado cómo los propios testigos aportados por el recurrente incidieron en la existencia de paso por el predio de los demandados. En cuanto a la caducidad niega su concurrencia poniendo de manifiesto como del mismo interrogatorio realizado al demandado no se concreta la fecha de finalización del vallado , pues primero afirma que lo aprobaron en 3 de junio del 2015 y que al día siguiente ya se había finalizado , pero después rectifica y dice que primero se hizo un trozo . De cualquier modo, la demanda se presenta el 1 de junio del 2016 con lo cual no había transcurrido el año máxime teniendo en cuenta que con fecha 9 de mayo d a actora requirió a los recurrentes para que despejaran el camino y permitieran el acceso al actor , requerimiento que fue realizado por otro letrado que intentó avenir a las partes designando un Ingeniero Técnico agrícola , no consiguiéndolo , impidiendo el vallado de la parcela el acceso de forma intencionada , necesitando el actor acudir a la vía judicial. Por todo ello debe dictarse resolución que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto de adverso, confirme la sentencia dictada, con expresa imposición de las costas habidas en la presente alzada al apelante.

TERCERO.-Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', el demandante basa su reclamación en que es propietario de la finca que se describe en el hecho primero de la demanda, terreno que forma parte de la parcela NUM001 del polígono NUM002 paraje denominado ' DIRECCION000' , con una superficie aproximadamente de 1.100 metros adquirida por titulo a compraventa de fecha 11 de octubre del 2012 a D. Urbano siendo los codemandados propietarios de la parcela NUM000 del Polígono NUM003 del Termino Municipal de Villanueva de Tapias . Añade el demandante, conforme relata el Juez, que el actor venía desde su adquisición haciendo uso del camino que discurre por la parcela NUM000 del Polígono NUM003 de Villanueva de Tapias hasta llegar a la parcela NUM001 del polígono NUM002 paraje denominado ' DIRECCION000', como antes lo habían efectuado los anteriores propietarios ; que cuando se iniciaron los trabajos de vallado del camino comprobaron que los demandados habían solicitado licencia de vallado con fecha junio del 2015 , iniciándose los trabajos y la acción de impedir el acceso en septiembre del 2015 ; vallado el camino interpusieron demanda con fecha 2 de junio del 2016 para recuperar la posesión del citado camino, dado que en la actualidad le es imposible hacer uso de ese camino para acceder a la parcela , siendo por todo ello por lo que suplicó el dictado de una sentencia que declarase haber lugar a la acción de recobrar la posesión, mandando restituirlo en la posesión y requiriendo a los perturbadores para que retirasen la valla y cerramiento que habían colocado en el camino , que impide el acceso al camino, eliminando cualquier puerta o cerramiento instalado que impide el uso del mismo , reponiéndolo a su estado anterior al vallado.

La parte demandada se opuso a las pretensiones del actor alegando como cuestiones de fondo que el pretendido camino aludido de contrario, que se encontraría en la propiedad de esta parte, nunca existió y, por tanto, nunca lo pudo poseer el actor; afirma que el actor no ha venido accediendo a la parcela NUM001 del polígono NUM002 a través de camino alguno que discurra por parcela de los demandados ni en la actualidad ni en el momento de la adquisición en julio del 2014 e insiste en la inexistencia de camino alguno que haya venido siendo utilizado por el actor , y que en todo caso la acción estaría caducada pues ha transcurrido con creces el plazo de un año desde la adquisición de la parcela hasta el momento de interposición de la demanda . El actor ha venido utilizando y utiliza para acceder a su parcela el camino existente en la finca colindante a la de los demandados , que constituye la parcela catrastral NUM004 del polígono NUM003 y llegado al final del camino que transcurre por esta parcela , accede a la NUM001 por una puerta que ha colocado en el interior de la finca de los demandados . Oponiéndose asimismo en cuanto a la fecha de inicio de los trabajos de vallado , pues estos comenzaron el 3 de junio del 2015 y no en septiembre.

Entiende la Juez, a la vista de las alegaciones, que la parte actora ejercita la acción de la tutela sumaria de la posesión de los artículos 250.1.4º de la LEC y 446 del CC, siendo los requisitos necesarios para su éxito los siguientes: que quien ejercite la acción se halle en la posesión o tenencia de la cosa, ya sea en concepto de dueño o en otro distinto, siempre que se dé la situación fáctica de contacto con la cosa que genere el derecho a seguir poseyendo; que el demandado sea el autor de la perturbación o del despojo; que el objeto sea idóneo de posesión; y que se ejercite la acción antes de que transcurra un año desde que se consumó la perturbación o el ataque. Y añade el juzgador que de la prueba practicada ( testifical , consultas descriptivas gráficas de ambas parcelas e informe pericial ) se deduce como acreditado la finca del actor no tiene salida a camino público encontrándose enclavada entre otras , que el camino en cuyo uso el actor pide ser restituido se ha venido utilizando por el actor Sr Ildefonso desde la compra de la finca como por los anteriores propietarios , que para entrar a la parcela referida siempre lo ha sido por el referido camino. Analiza el Juez si concurre en el actor el requisito de la posesión y entiende que la parte actora ha acreditado una posesión continuada, constante e ininterrumpida del mencionado paso, 'Por otra parte, con la prueba practicada se ha probado que los demandados impidiesen el paso por el citado camino vallando y cerrando este'. En consecuencia concluye que los requisitos que expone para que prospere la acción y que recoge en la fundamentación segunda estima íntegramente la demanda .

CUARTO.-La lectura del desarrollo argumental de los motivos del recurso que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por los recurrentes es realizar una valoración de la prueba practicada de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos.

Se denuncia una errónea valoración de las pruebas practicadas por parte de la juzgadora errónea valoración que esta Sala no puede compartir y desde cuya óptica, el recurso de apelación devendría inacogible pues como en innumerables ocasiones se ha expresado por este Tribunal colegiado de alzada, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea además posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna, que la juzgadora a quo, no ha incurrido en error valorativo alguno, y por tanto la valoración realizada ha de mantenerse , máxime cuando , dentro de las facultades que le viene conferida puede otorgar de forma razonada mayor virtualidad probatoria y credibilidad a las declaraciones de unos testigos frente a otros en caso de declaraciones contradictoras como las que nos ocupa . La juzgadora tras el análisis y valoración de los distintos testimonio extrae sus conclusiones y razona los motivos de ello , lo que acontece es que la parte apelante no este conforme con las razones expuestas y desee imponer su propia y parcial valoración de la testifical frente a la objetiva realizada por la juzgadora. El hecho de que la apreciación por ésta lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, y ser únicamente rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos , en el que la valoración que efectúa la juzgadora a quo sobre los puntos cuestionados resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida. Explica la juzgadora en la sentencia como el anterior propietario de la parcela del actor Don Urbano ha declarado que la finca ha sido de su familia y siempre ha entrado por el cuestionado camino si bien es cierto que sobre los planos , fotografías o fichas catastrales no ha podido determinar por donde transcurría el camino , ni dar detalles ni concreciones al respecto . Ahora bien de todos los testigos resulta especialmente clarificador y convincente Don Severino quien ha declarado de forma clara , precisa '..que el Sr Ildefonso entraba por la finca de este Sr. ( indicando al demandado )... no tiene duda , lleva 50 años en la finca de la vera , antes de Ildefonso , los anteriores propietarios también entraban por ahi , entraban con bestias . Y desde que se puso la valla no se puede entrar ' Incluso sobre las fotografías aportadas ha señalado por donde discurre el camino de referencia . Además Don Severino Don Armando ha manifestado que para entraren en la parcela del actor siempre se ha utilizado el camino reclamado y que los anteriores propietarios también entraban por ahí. Las razones que exponen estos testigos resultan mas convinventes que las de los testigos propuestos de contrario ,( propietarios mas recientes ) y así lo expone el Juez, donde valora especialmente el conocimiento que estos tienen del lugar , de las fincas y sus caminos de acceso ,... por ser propietarios o haber sido propietarios desde hace muchísimos años y a los que otorga mayor credibilidad que a los propietarios mas recientes , siendo estos los dos testigos propuestos por la demandada, uno de ellos su propio sobrino y otro un adquirente reciente de una de las parcelas

A mayor abundamiento , es preciso hacer constar que la juzgadora no basa únicamente sus conclusiones en cuanto a la concurrencia de requisitos para que prospere la acción en la valoración de la prueba testifical practicada pues las testificales son puesta en relación con el resto de las pruebas practicadas , entre ellas con la documental aportada y el informe pericial realizado por el Ingeniero técnico Agrícola Don Carlos Ramón , quien expone en un principio que su informe fue encargado su servicios por un letrado actuando en nombre de loas dos partes y con la intención de llegar a un acuerdo, el cual no fue posible .El perito ratifica su informe y explica de forma convincente los particulares de la fotografía ampliada de la zona , reconoce el camino que había visto cuando visitó la finca en Diciembre del 2015, y lo indica de forma clara y precisa , y como este enfocaba en la puerta de la parcela del Sr Ildefonso que se encuentra situada sobre la mitad . Es mas en su informe de las cuatro alternativas posibles a efectos de constitución de servidumbres , opta precisamente por la primera 1.' Acceso desde camino público ( Camino de las -Viñas ) a través de la Parcela NUM000 Polígono NUM003 de T.M de Villanueva de Tapia ( Málaga ) pues se trata de un trazado existente , transitable y de suficiente anchura para el paso de animales , el cual discurre por el lindero Oeste de la Parcela NUM000- Es cierto que estas conclusiones no son coincidentes y presentas divergencias con las del perito presentado por la demandada Don Florian. El juzgador tras analizar ambos confiere mayor virtualidad probatoria al informe del Perito de la actora , lo cual es perfectamente legitimo y admisible en derecho. Ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella que le resulte más convincente, bien entendido que no cabe centrar un juicio valorativo en una de ellas sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado. Y esto es lo que acertadamente se realiza en la instancia, donde la juzgadora, examinada las pruebas ha valorado en su conjunto estas, cosa distinta , y es lo que realmente ocurre en el supuesto que nos ocupa es que este análisis no sea del agrado ni compartido por la recurrente al ser contrario a sus intereses donde la juzgadora a Esta libre valoración de la prueba pericial es recogida entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo en la de 28-11-92, al indicar que la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica ( Sentencias de 30-5-90 y 25-12-91) y como estas reglas no está previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humana ( Sentencias de 25-4-86, 9-2-87 y 19-12-90), pero lo que resulta claro es que el juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando esta resulte contraria al dictamen pericial, máxime cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya, sobre todo si es la minoritaria y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo quedando en cambio dispensado de justificar un rechazo cuando el dictamen tampoco dé las razones del resultado a que llegue. La sentencia del TS de 5 de enero de 2007 establece que: 'Como doctrina general, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado. No puede atribuirse un valor inconcuso a las conclusiones de los dictámenes, puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial, la cual está sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de la proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias'. Y, en relación con el segundo de los indicados principios, la sentencia del TS de 22 de febrero de 2006 recuerda lo siguiente: 'esta Sala tiene declarado que el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los Jueces y Tribunales, ya que estos, conforme previene el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de peritos, y también que las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los jueces pueden prescindir de las mismas'. .. Respecto a la prueba pericial, declara la STS de 16 de septiembre de 2010: 'el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'.La apreciación de los dictámenes de los citados peritos efectuada por la sentencia recurrida se ajusta a las reglas de la sana crítica y no se ha demostrado que haya habido ningún error, ni una valoración arbitraria. Los reproches efectuados por el apelante con respecto a las periciales se centran que las realizadas lo fueron a fin de plantear opciones para la constitución de una servidumbre de paso lo cual no es suficiente para privarlas de valor probatoria en el procedimiento que nos ocupa , en particular sobre los datos objetivos que en los mismos se contienen en cuanto a la existencia de camino , su trazado, anchura y demás características que en ellos se contiene.

A todo cuanto se ha expuesto en relación con la existencia del camino es preciso traer a colación por su especial transcendencia y relevancia sobre la cuestión litigiosa , un dato objetivo que constan en las actuaciones y que es reconocido por todos los testigos que han depuesto en el acto de la vista incluso por el perito Don Carlos Ramón , obviado por la apelante y que ha sido puesto de manifiesto en el escrito de oposición al recurso y que no es otro que la existencia de una puerta en la parcela del actor orientada hacia la parcela de los codemandados . Si cuando compraron los demandados la parcela, ya existía una puerta que daba acceso a la parcela del actor , y a la que se llegaba necesariamente por la parcela que adquirían resulta evidente la existencia del camino cuya existencia han tratado negar . La existencia de la puerta antes de que comprara la parte de la parcela el actor , y la orientación de esta , prueban la realidad del camino . El propio testigo de la demandada Don Jaime propuesto por la parte codemandada , a preguntas realizadas reconoció como hay una puerta en la parcela de Ildefonso .... Esa puerta da a la parcela de Jacinto ' y a preguntas de si para entrar por esa puerta hay que pasar por la finca de Jacinto , responde ' si seguramente'.

CUARTO.-Aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 haya prescindido de la tradicional denominación de 'interdicto'; recogido en los artículos 1631 y siguientes de la LEC de 1881, mantiene entre otras, su carácter sumario y en el ámbito del juicio verbal, la regulación del proceso encaminado a la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos o perturbado en su disfrute ( art. 250. 1.4º LEC, que ha de ser doctrinalmente considerado, al igual que bajo la normativa anterior, como un procedimiento que se dirige a mantener o recuperar un determinado estado posesorio frente a cualquier acto de perturbación o despojo. Cualquiera que sea la acción ejercitada en favor del amparo interdictal, dado el carácter especial y sumario de estos juicios, su objeto se limita al hecho mismo de la posesión, con independencia del título del mejor o definitivo derecho a poseer de las partes, y de si el demandante ostenta o no un efectivo derecho de posesión o 'ius possesionis' sobre la cosa litigiosa, o bien, el libre ejercicio de los derechos de los demandados al disfrute de su propiedad, cuestiones que exceden del limitado cauce de este procedimiento y no pueden servir de fundamento al pronunciamiento resolutorio del mismo, debiendo quedar diferidos para su ulterior planteamiento en el correspondiente juicio declarativo, respecto del cual, y en lo concerniente a la definición del derecho, la sentencia dictada en este proceso sumario no goza de la autoridad de la cosa juzgada material, de acuerdo con lo prevenido en el art. 447.2 de LEC. El interdicto de recobrar la posesión constituye una acción que tan solo posibilita el mantenimiento por vía judicial de una situación de hecho, sin perjuicio del derecho definitivo a ventilar en el procedimiento declarativo correspondiente, impidiendo a los particulares, prohibiéndoles y hacerles ver que no pueden crear hechos consumados, ni en definitiva el tomarse la justicia por su mano. Ello comporta que este tipo de procesos por su carácter sumario y privilegiado, debe reconducirse a su objeto típico, sin que se permita discusión sobre otros extremos relativos a la propiedad o la posesión definitivas, ni a los limites o alcance de unos títulos. Al respecto nos parece ilustrativa la sentencia dictada el 14 de febrero de 2007 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León en la que se explica:

'La jurisprudencia menor, emanada de las Audiencias Provinciales considera que puede ser objeto de protección posesoria, por la vía del art. 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (equivalente a los anteriores interdictos de retener o recobrar la posesión), la servidumbre de paso, o bien el paso meramente tolerado, aun sin constituir servidumbre, siempre que no se trate de actos ocasionales de tolerancia, sino de un estado posesorio permanente y prolongado en el tiempo. La Sentencia de fecha 7 de febrero de 2003 de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2 ª) resume este criterio jurisprudencial, declarando:

'El desarrollo argumental del motivo y en cuanto ello va a incidir en la correcta resolución del motivo, hace necesario precisar que la naturaleza eminentemente sumaria protectora de la posesión, como mera situación de hecho, característica de los antiguos interdictos de recobrar (hoy art. 250.4 LEC .), en modo alguno permite discutir y ventilar en su marco problemáticas de derecho, so pena de hacerles perder su propia virtualidad y naturaleza, que solo autoriza a discutir el hecho de la posesión, a fin de protegerle de toda perturbación momentánea, nunca el derecho efectivo de la misma, su alcance y extensión y características que por afectar al porqué y el cómo se posee han de remitirse al declarativo oportuno en el que con mayor amplitud las partes pueden ventilarlas, de manera que el demandante interdictal ha de probar no la cobertura jurídica de un derecho subjetivo perfecto -aunque se ampare en él la parte- que la legitima para poseer sino la evidente realidad de la situación fáctica posesoria quebrantada, de igual modo el demandado no podrá realizar alegaciones 'in iure' fundadas en su derecho a poseer o negar igual derecho al actor.'

Lo relevante es por tanto si el demandante venían utilizando habitualmente el camino para pasar por él, sin que corresponda a este procedimiento de tutela sumaria analizar si hubo un acuerdo que confiriese derecho a los demandantes a pasar por el camino y sin que sea obstáculo tampoco que ese camino pueda discurrir por tierras de la demandada. En ese sentido se han pronunciado numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales, entre las que podemos citar la dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra el 3 de abril de 2003 :

'Frente a la utilización de las vías de hecho concretadas en acción directa de perturbación o despojo surge la tutela sumaria de la posesión que regula el art. 250.4°, con la finalidad de amparar al poseedor de hecho, de quien, aún siendo titular de un derecho, pretende hacerlo efectivo por si mismo contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar facultado jurídicamente para ello, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 441 y 446 del Código Civil . Por consiguiente, está legitimado para obtener la tutela posesoria, el que pruebe que venía disfrutando de una situación de hecho que le producía beneficios, de una relación de disfrute y producida de modo pacífico, y no mediante actos meramente tolerados o ejecutados clandestinamente. Y legitimada pasivamente, la persona que ejecutó u ordenó ejecutar la actividad obstativa al disfrute de la cosa, verificada mediante 'animus espoliandi', que se patentiza a través de la naturaleza de los actos realizados y de la entidad o forma de ejecución, y que viene equiparándose a la finalidad de alterar en beneficio exclusivo una situación del hecho preexistente, normalmente insita en el acto expoliatorio.'

Y en el presente supuesto ha quedado acreditado de la prueba practicada , la existencia del camino, camino que ha quedado concretado y determinado en las actuaciones de los datos que constan y del informe pericial aportado por la actora ; que el camino lo utilizaba el actor de forma habitual desde que adquirió la parcela en el año 2012 para acceder a la misma y con anterioridad lo utilizaban los anteriores propietarios ; que se entraba a la citada parcela desde hace mas de cincuenta años a través de la puerta de acceso que se encontraba ya en el lugar cuando adquirieron la parcela ; que el actor mantenía la posesión de hecho del camino que venían utilizando con mayor o menor regularidad para entrar a su parcela hasta que le fue impedido el paso de forma intencionada por los demandados al vallar su parcela en junio del 2015 .

Por ello, la Sala , al igual que en su momento lo hizo la juzgadora de instancia ,estima que esa utilización continuada, que va más allá de la mera tolerancia, debe ser protegida de forma sumaria conforme a lo solicitado en su momento, sin que ello suponga en modo alguno resolver sobre si los demandantes tienen derecho o no a pasar por ese camino, sino que la decisión se limita a considerar probado que venían haciéndolo de forma habitual y que los demandados no pueden privarles de ese paso por la vía de hecho, sino que deberán instar el procedimiento que corresponda si se consideran con algún derecho a impedir el paso de los demandantes

QUINTO.-Según han reiterado la doctrina y la jurisprudencia, para que la acción prospere son necesarios determinados requisitos legales: que el promovente se halle en la posesión o tenencia de la cosa o derecho, conforme al artículo 446 del Código Civil, con exclusión de los supuestos del artículo 444 del mismo; que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia por actos ejecutados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda; y que la demanda interdictal o posesoria se presente antes del transcurso de un año a computar desde el acto que la ocasiona, pues de lo contrario opera legalmente la caducidad. En el caso ahora analizado, de la documentación aportada podemos conocer que el demandado, obtuvo licencia de obra para la realización del vallado el día 3 de junio del 2015 , y tal y como manifiesta el propio demandado al contestar a las preguntas formuladas que al dia siguiente 4 de junio o a los dos días, 5 ya se había finalizado . De cualquier forma consta acreditado que la demanda se presenta el día 01 / 06 / 2016 por lo que resulta evidente que no había transcurrido el plazo de un año desde el acto perturbatorio . A mayor abundamiento consta que con fecha 9 de mayo del 2016, la representación de los demandados requirió a los recurrentes, mediante Burofax con certificación de texto y acuse de recibo para que despejaran el camino y permitieran el acceso al actor por el paso por el que venía accediendo, documento nº siete de la demanda., por lo que también cumplen el requisito del plazo legal y no cabe acoger la caducidad de la acción interdictal en la que se insiste por el recurrente.

Junto a lo anterior y al constar acreditado, que el actor venían utilizando el referido paso ubicado en la parcela del demandado para acceder a la finca de su propiedad, tal y como se desprende de las pruebas aportadas a las que hemos hecho referencia , y asímismo consta en autos, pues ambas partes así lo reconocen, que el demandado ha procedido a cortar el paso por el camino controvertido en los términos antes referidos, y que éste no ha actuado jurídicamente contra las discrepancias que pudiera tener contra su uso sino que, por simple vía de hecho, lo ha cortado y alterado, afectando con ello la posesión que hasta entonces ostentaba el actor . Y ello con independencia de que el demandado tenga algún título que le habilite para ello ya que esa cuestión no es ni puede ser objeto de un procedimiento posesorio, pues habrá de discutirse en el procedimiento declarativo correspondiente. Pero lo cierto y verdad es que en autos está acreditado el uso que hacía el actor de esa zona controvertida, antes que este fue vallado , aunque lo haya sido por actos de mera tolerancia, constando igualmente que los actos realizados por el demandado manifiesta la intención de perturbar o despojar de ese uso, todo lo cual es suficiente para impetrar el auxilio posesorio, pues como establece el artículo 250,4 de la vigente LEC, procederá éste cuando quien se halle en la posesión o en la tenencia de una cosa o derecho, haya sido despojado en ella o perturbado en su disfrute. Razones que llevan a la desestimación del recurso ya la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.y la confirmación íntegra de la sentencia ahora revisada, incluso en lo que dispone sobre las costas de la primera instancia.

SEXTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Jacinto Y DOÑA Paloma representados en la alzada por la Procuradora Doña María Lourdes García Acedo contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de junio de dos mil diecisiete por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Archidona en sus autos Juicio verbal civiles 1277/16 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.