Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 9 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 869/2018
RECURSO DE APELACIÓN Nº 226/2020
S E N T E N C I A Nº 534/2021
En la ciudad de Málaga a veintiocho de septiembre de dos mil veintiuno.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 869/2018 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Málaga. Son parte apelante BANCO SANTANDER SA, (sucediendo a Banco Popular, inicialmente demandado), que fuera parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el procurador Sr. Domingo Corpas y asistido por el letrado Sr. Souviron de la Macorra. Es parte apelada D. Iván, representado por el procurador Sr. Castillo Lorenzo y asistido por el letrado Sr. Cómitre Couto.
Antecedentes
PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el 18 de noviembre de 2019 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 869/2018 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
'Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de don Iván contra la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 33797,17 euros, más los intereses legales desde la fecha de las distintas entregas de dinero hasta su completo pago
Se imponen las costas causadas a la citada demandada .'
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER SA, sucesor de BANCO POPULAR, y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de septiembre de 2021, quedando visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Dolores Ruiz Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER SA, parte demandada en la instancia, recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda entablada por D. Iván condenando a la entidad ahora apelante a abonar la cantidad de 33.797,17 euros de principal, más los intereses devengados desde la fecha de las respectivas entregas hasta su completo pago y costas del procedimiento; y ello en relación con el contrato de compraventa celebrado entre el demandante y la promotora Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. en fecha 16 de agosto de 2003, por el que el demandante adquirió la vivienda sita en planta Jardín, letra NUM000, Edifico Bloque NUM001, Conjunto Residencial ' DIRECCION000', en el término municipal de Rincón de la Victoria.
La parte recurrente alega como motivo de apelación infracción del art. 217LEC, del art. 1257CC y art. 1 y siguientes de la Ley 57/1968, así como los arts. 1100, 1101 y 1826CC, y ello respecto de:
1/ el carácter de consumidor del comprador y destino de la vivienda, considerando que se infringe el principio de carga de la prueba regulado en el art. 217LEC,
2/ la no acreditación de los pagos ni de que se ingresaran en cuenta especial del banco apelante, así como la imposibilidad de control cuando el pago se efectúa mediante letras de cambio,
3/ la póliza no indica la promoción, no constituye aval frente a terceros y es de fecha posterior a los pagos que se dicen quedan cubiertos por la misma, negando, por tanto, cobertura legal;
4/ existencia de retraso desleal en la actuación del comprador y, respecto de los intereses, considera que el dies a quo debe venir fijado por la fecha de interposición de la demanda y el dies ad quem debe fijarse en la fecha de la declaración del concurso de acreedores de la promotora.
La parte apelada se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.
Una nueva revisión del caso, análisis de la prueba y jurisprudencia aplicable lleva a confirmar la sentencia por compartir esta Sala sus fundamentos jurídicos, salvo en lo referente al dies ad quem en el devengo de intereses, dado que esta Sala ha evolucionado en esa materia con variación del criterio inicial, como se dirá seguidamente.
SEGUNDO.- Siguiendo el orden expositivo referido, que es el desarrollado en el recurso, se han de analizar primeramente las cuestiones referidas al destino de la vivienda adquirida y no entregada y el criterio de la carga de la prueba que esta Sala aplica, según los casos.
La Magistrada, tras basarse en la jurisprudencia aplicable, sostiene que 'de la documental aportada, en especial la relativa al contrato suscrito por las partes, y lo manifestado por el demandante en el acto del juicio, cuya declaración vinculo el destino de la vivienda objeto de compraventa a ser primera vivienda y no constando de la misma que el demandante se dedique a profesión por la que haya de tener conocimientos en el sector de promoción y venta inmobiliaria, la dicción del contrato de compraventa antes citado, donde se reseña como objeto de compraventa vivienda con descripción no incompatible con el destino de la ley 57/1968, no permite considerar acreditada la finalidad inversora en la adquisición del inmueble para excluir el carácter de consumidor del actor, y el presupuesto de aplicación de la ley ligado al destino de la vivienda, más allá de lo alegado en las correspondientes contestaciones a la demanda, por lo que no pueden ser acogidas tales alegaciones para excluir la aplicación del citado cuerpo legislativo, máxime cuando del contrato de referencia se desprende la voluntad de aplicar la meritada ley, a la vista del contenido de la cláusula sexta del mismo. Tampoco la reseñada finalidad inversora se desprende del contenido de la documental aportada ni de las manifestaciones del actor'.
Ninguna infracción de la carga de la prueba ha cometido la Juzgadora de Instancia.
En materia probatoria en los supuestos de la Ley 57/68, tiene declarado esta Sala en sentencias tales como la 364/2020, de 30 de junio de 2020, lo siguiente:
'Esta Sala considera que la cuestión ha de ser abordada en atención a las circunstancias concurrentes en la adquisición de la vivienda por el comprador que pretende acogerse a la regulación de la Ley 57/1968, en el sentido de si dichas circunstancias se compadecen de forma natural con la finalidad que contempla el citado texto legal, que se refiere a viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con caraÂcter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, o si, por el contrario, existen unos datos (número de viviendas adquiridas, disponibilidad previa de otras viviendas por el comprador, naturaleza del inmueble predeterminante de su destino a la utilización por terceros, etc) que constituyen indicios opuestos a aquella finalidad legal. En el primero de los casos, no se exige una actividad probatoria especial a cargo del comprador para impetrar eficazmente la aplicación de la Ley 57/1968 a su favor, por corresponderse con la normalidad de las cosas que la vivienda va a ser destinada como domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada. En la segunda hipótesis, sin embargo, (l)a existencia de datos que abonan indiciariamente la exclusión del destino de la vivienda adquirida acorde con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968 , impone al comprador demandante una doble carga: a) alegar, en el escrito de demanda, aquellos hechos que vienen a explicar el verdadero destino de la vivienda, contrarrestando los indicios contrarios al mismo; y b) probar la certeza de tales hechos, para el caso de ser controvertidos por la parte contraria.'
Esto es, en caso de compra de una vivienda de la que no se desprenda dato alguno de inversión, la carga probatoria de que se hizo con esta finalidad recae en la entidad demandada, mientras que datos como la adquisición de varias viviendas, disponibilidad previa de otras viviendas por el comprador, naturaleza del inmueble predeterminante de su destino a la utilización por terceros, etc, provocarían que fuera el comprador el que hubiese de probar que el destino era residencial propio o familiar.
En este caso, ningún indicio hace pensar que la adquisición de la vivienda fue con finalidad inversora, por lo que la carga de la prueba sobre este aspecto recae en la demandada; sin embargo, la prueba desplegada por la apelante no ha desvirtuado la del apelado, por lo que este motivo ha de ser desestimado.
TERCERO.-Queda también acreditada la realidad del pago, por lo que la responsabilidad de la entidad garante se extiende a todos los pagos acreditados, sea en efectivo, mediante cambiales o cheques, u otra forma de pago admitida por la LOE, y se hayan o no ingresado en cuentas de la garante. Y esos pagos han quedado perfectamente probados con las documentales que obran en autos, documentos 6, 7 y 8.
Que se hayan efectuado pagos mediante efectos cambiarios en nada excluye la acreditación del pago. La garantía sobre los pagos mediante cambiales o cheques ha quedado resuelta por esta Sala, por todas, en sentencia de 17/07/2019, que viene a resolver, en un caso similar, que existiendo constancia de que las letras de cambio han sido cargadas en la cuenta de los compradores, como es el caso de autos, según documento 8 de la demanda, descontadas muchas de ellas en las cuentas que la promotora tiene en el banco que ha sido demandado, así como en otros, se ha de considerar cierto el pago y analiza que en estos casos las entidades bancarias tienen responsabilidad desde el momento en que, descontadas las cambiales por contrato de descuento con la promotora, las entidades bancarias no podían desconocer la actividad a la que se dedica la sociedad mercantil librada, promocionar viviendas, y debieron inferir razonablemente que se trataba de efectos para el pago fraccionado de cantidades correspondientes al precio anticipado por la compra de vivienda en construcción y exigir la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, sin que sea óbice para exigir esta responsabilidad que las entidades no hubiesen financiado la promoción. Y es que el TS se ha pronunciado sobre ello en sentencias como la nº 420 de 4 de julio de 2017, en la que se dice que 'estima suficientemente acreditado el pago por comprador mediante cheque bancario descontado aun cuando no figure el nombre de los compradores en el talón y debe entenderse que la cantidad de XXXXXXX euros fue abonada al promotor como anticipo por los compradores o, al menos por cuenta de ellos, que entregaron el dinero a un despacho de abogados para que entregaran un talón al promotor en el momento de la firma del contrato, tal y como queda reflejado en el mismo contrato.'Esto es, en ningún caso el promotor es un tercero y no es exigible que aparezca el nombre del comprador cuando responde a lo pactado. Que no todas las cambiales se hayan descontado en cuentas de la promotora abiertas en el banco apelante, no exime de responsabilidad a éste, y ello porque se da uno de los supuestos de existencia de título para imputar responsabilidad.
Y es que esta Sala ha venido afirmado reiteradamente que la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades: 1º) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria (supuesto sometido a apelación); y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía. Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre, de Pleno, 272/2016, de 22 de abril, 626/2016, de 24 de octubre, y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre).
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de septiembre de 2017 resume la doctrina jurisprudencial sobre las pólizas colectivas de seguro en el régimen de la Ley 57/1968, estableciendo:
'CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito y sobre las pólizas colectivas de seguro o aval en el régimen de la Ley 57/1968.
El art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ('bajo su responsabilidad'), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , y 420/2016, de 24 de junio ).
Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , de Pleno, 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre )'.
Más recientemente, la sentencia del TS de 08/01/2020, viene a reiterar y concretar que 'La jurisprudencia aplicable para resolver el recurso es la sintetizada por esta sala en sentencia 298/2019, de 28 de mayo , con cita de las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero . Conforme a la misma, 'la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , sino la derivada de dicha garantía'. En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015 , de pleno, 226/2016, de 8 de abril , 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio ). Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta del promotor ni del carácter de la cuenta en la que se ingresen (las sentencias 222/2001, de 8 de marzo , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril , 142/2016, de 9 de marzo , 360/2016, de 1 de junio , y 420/2017, de 4 de julio , no hacen depender la responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial).
Más en concreto, las sentencias 434/2015, de 23 de julio , 322/2015, de 23 de septiembre , de pleno, 626/2016, de 24 de octubre , y 422/2018, de 4 de julio , en litigios sobre anticipos por viviendas de la misma promoción contra las mismas entidades declararon su responsabilidad por considerar título suficiente las garantías colectivas suscritas respectivamente por cada una de ellas con la promotora.
De esta jurisprudencia se desprende que la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda.
En definitiva, si la Ley 57/1968 no fuera por sí misma más que suficientemente clara, la d. adicional 1 primera, letra b), de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, despeja cualquier atisbo de duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo. A este respecto, las sentencias que BBVA invoca no se refieren a la responsabilidad del avalista, sino a la de las entidades de crédito conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , y cuando esta sala ha eximido al avalista de responder de pagos en efectivo al promotor ha sido por tratarse de cantidades no previstas en el contrato, de modo que ni siquiera con la entrega de copia del mismo (conforme a la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968) podía el avalista evitar que escaparan a su control ( sentencia 436/2016, de 29 de junio ).'
Y ello es plenamente trasladable al presente supuesto, tal y como sostiene y fundamenta la Juzgadora de Instancia con acierto, sin incurrir en ningún tipo de error valorativo en esta cuestión. No debe olvidarse que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-..
Debe ser, por ello, rechazado este motivo de oposición, al haber quedado acreditado el pago de las cantidades cuya devolución se demanda, con independencia de que se hayan ingresado o no en cuentas, especiales u ordinarias, de la entidad demandada o en otras entidades, dado que su responsabilidad deviene por la propia existencia de un aval genérico que garantiza a los compradores de esa promoción la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de las viviendas compradas sobre plano.
CUARTO.-Pero también excusa su responsabilidad la apelante incidiendo en la fecha del aval colectivo que como título enarbola el demandante, que es posterior al contrato de compraventa y sin referir promoción.
También debe ser desestimado.
Las pólizas adjuntadas como documento 11 con la demanda, de fechas todas ellas posteriores al contrato de compraventa, cumplen con el cometido que regula la Ley 57/68, aun cuando no concreten la promoción, aun cuando sean de fechas posteriores al contrato y, ello, siguiendo con lo que en reiteradas ocasiones ha resuelto esta Sala sobre este tema, que lo viene a concretar en su sentencia de fecha 29/01/2019, donde sostiene que 'es evidente que las denominadas 'póliza de contra aval' o 'póliza de garantía' son documentos redactados por las propias entidades avalistas, (...), se consideran amparados (los compradores) por la responsabilidad que la Ley 57/1968 atribuye a dichas entidades, incluso, aunque no se les hubiese entregado en su momento una copia de la póliza colectiva, lo que significa que la mera mención en los contratos de que sus entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo lo previsto en dicha Ley (...), conjugado con el hecho de que se suscriban las pólizas colectivas sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, constituye en fundamento de la responsabilidad frente a dichos compradores.'En el presente supuesto, la cláusula sexta recoge el compromiso de garantizar la devolución de las cantidades mediante la concesión de aval, sin que incida de alguna forma en dicha eficacia que el contrato sea anterior a la contratación de las pólizas, precisamente por el carácter tuitivo de la Ley 57/68 sobre el que el TS ha dicho que, una vez concertada la póliza colectiva, incumbe a la entidad avalista o aseguradora cerciorarse tanto de los contratos que pudieran haberse celebrado como de los pagos ya realizados, puesto que estas entidades se erigen en garantes de las cantidades entregadas a cuenta y no de los contratos. Y a ello hay que sumar, como ya se ha analizado, que dicha garantía no depende de que se ingresen o no las cantidades en una cuenta del promotor ni del carácter de la cuenta en la que se ingresen, sea ésta especial u ordinaria. En estos casos, concurre responsabilidad por la entidad bancaria porque, al avalar las actividades inmobiliarias de la promotora, conoció o pudo conocer que ésta vendía sobre plano mediante pagos parciales del precio por parte de los compradores.
Queda, pues, sentada la responsabilidad de la demandada.
CUARTO.- Insiste el apelante en que concurre retraso desleal en la reclamación por parte del apelado, dado que el contrato es de 2003, permaneciendo en absoluta inactividad hasta la primera reclamación al banco más de 15 años después.
Esta cuestión ha sido resuelta por esta sala en numerosas sentencias y, en concreto, en la de fecha de diciembre de 2018, Rollo Apelación nº 1849/2016, (seguida por la de 19 de junio de 2019, recurso nº 625/2018), que en su Fundamento de Derecho Segundo viene a precisar lo siguiente:
'2.- En cuanto a la posible aplicación de la doctrina del retraso desleal, (...), una adecuada decisión de esta cuestión pasa por establecer los presupuestos que configuran dicha doctrina, de creación jurisprudencial, para, en un segundo estadio, constatar la concurrencia de los mismos en el presente caso.
La doctrina del retraso desleal se basa en la consideración de que el derecho subjetivo no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. Los presupuestos de la aplicación de esta doctrina son: a) el transcurso de un período de tiempo, cuya duración se determina según las circunstancias del caso; y b) la omisión del ejercicio del derecho.
Así, conforme tiene declarado la jurisprudencia, actúa contra la buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible ( STS 21 mayo 1982 ). Entender lo contrario sería favorecer la inseguridad jurídica y autorizar o consagrar el ejercicio anómalo del derecho por parte de quien deja transcurrir los años para luego ejercitar el derecho extemporáneamente, frustrando así la confianza de la parte, nacida de la inactividad de la otra y que el Derecho debe respetar ( STS 19 mayo 1985 ). Posición jurisprudencial que es seguida, entre otras, por las SSTS de 13 mayo 1986 , 26 noviembre 1987 , 17 junio 1988 y 19 de diciembre de 2005 .
La STS de 20 de junio de 2011 se pronuncia en los siguientes términos: El principio de buena fe consagrado por el artículo 7.1CCconstituye, según la jurisprudencia (por todas, SSTS de 20 de junio de 2006 y 4 de julio de 2006 ), una noción que se refiere al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones de acuerdo con la conciencia subjetiva orientada objetivamente por los valores de probidad y lealtad en las relaciones de convivencia acordes con la conciencia social y debe ser contrastado de acuerdo con las circunstancias de cada caso. En parecidos términos se había pronunciado ya la STS de 16 de octubre de 2002 : la buena fe exige, en el ejercicio de los derechos, la observancia de una conducta ética significada por los valores de honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y avenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena ( STS de 21 de septiembre de 1987 ).../...la buena fe, como principio general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico ( STS de 26 de octubre de 1995 ).
La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre la cuestión aquí examinada, con resultado dispar en función de las concretas circunstancias del caso. Trayéndose aquí a colación los pronunciamientos de la SAP Málaga, Sección 4ª, de fecha 20 de noviembre de 2018, Rollo Apelación nº 823/2017 , en los siguientes términos:
Se aduce también que la sentencia conculca lo establecido en el art. 7 del Código Civilconsiderando que concurre mala fe por el ejercicio de la acción nueve años después de la entrega; pero lo cierto es que dicha condena responde a lo legalmente establecido, y se ha de tener en cuenta que el fundamento de la misma no es el de que la entidades avalistas se hayan constituido en mora, lo que haría exigible que se les hubiese requerido judicial o extrajudicialmente para que hagan efectiva la garantía, sino que el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , comprende las 'cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente; y, por otra parte, es evidente que la demora en la reclamación no trae causa de la desidia o mala fe del demandante, sino que ha de considerarse propiciada por el cambio de la doctrina jurisprudencial en lo relativo a la necesidad de que al comprador se le hubiese entregado aval individual (Fundamento de Derecho Séptimo)' .
En el caso, consta que: a) que la entidad promotora vendedora AIFOS no dio cumplimiento a las obligación que había asumido en el contrato de compraventa y que le venía legalmente impuesta por la Ley 38/99 en relación con la Ley 57/1968, en orden a la entrega del aval bancario o póliza de seguro que garantizase las cantidades entregadas a cuenta; b) que la entidad AIFOS fue declarada en concurso voluntario en el procedimiento Concursal nº 947/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga , sin que el crédito de la Sra. Nieves haya sido hecho efectivo en fase de liquidación; y e) que la compradora ha tenido conocimiento, en el año 2014, de la existencia de pólizas de garantía y de contraaval suscritas por AIFOS con las entidades BANCO DE ANDALUCÍA y BANCO PASTOR.
Tal y como se ha expresado anteriormente, la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía. En el caso que nos ocupa, la reclamación actora, dada la ausencia de aval individual, se subsume en los otros dos supuestos antes expresados, y esencialmente en el segundo de ellos. La jurisprudencia que ha reconocido título de reclamación a los compradores en dichos supuestos se ha conformado a través de las SSTS, Sala de lo Civil, Sección Pleno, de fechas 13 de enero de 2015 , 16 de enero de 2015 , 13 y 23 de septiembre de 2015 , y la mas reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de Abril de 2.016 .'
Pues bien, teniendo en cuenta todas estas consideraciones jurídicas, y analizados los hechos concurrentes, se ha de concluir que el actor apelado no ejercitó sus acciones de forma desleal y tardía, sino que el tiempo transcurrido entre el derecho a reclamar y la acción dirigida frente al banco apelado se encuentra plenamente justificado, pues se observa que no hubo inactividad por su parte, sino todo lo contrario, pues procedió a reclamar el pago al promotor cuando se le declaró en concurso, de tal forma que siendo acreedor de éste, se personó en el procedimiento, que acabó sin acuerdo, lo que dio lugar a la apertura de la fase de liquidación, planteó un incidente concursal para solicitar que se declarara la resolución contractual, que finalizó por sentencia estimatoria, habiendo efectuado reclamación a la entidad apelante desde abril de 2018 (documento 15 de la demanda). Durante este tiempo se ha producido el cambio de la doctrina jurisprudencial que propiciaba dicha reclamación, no obstante la ausencia de entrega de aval individual válido, y tras llegar a conocimiento del comprador los datos necesarios para formular su pretensión en términos de razonable prosperabilidad. Por ello, la conducta desarrollada por la parte demandante apelada se acomoda a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, en los términos en que éste aparece conformado por la jurisprudencia, sin que se ponga de manifiesto un retraso susceptible de ser calificado de desleal, a la vista de su carácter justificado. Y sin que, consecuentemente, el repetido retraso pueda asociarse a la intención de la parte acreedora de obtener un incremento patrimonial desmesurado y abusivo. Concluyéndose, en definitiva, que el ejercicio del derecho por parte del demandante se ha producido en el marco de respeto de las exigencias del principio de la buena fe.
QUINTO.-Finalmente, recurre la parte apelante el pronunciamiento sobre los intereses porque entiende que no se ha aplicado convenientemente el dies a quo ni el dies ad quem, debiendo devengarse desde la reclamación judicial hasta la fecha de declaración de concurso de acreedores del deudor principal, la promotora.
En cuanto al dies a quo, es cuestión resuelta por esta sala en numerosas ocasiones, adoptando un criterio unánime. Así en la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2018 dictada en el Rollo de Apelación 788/2017 o en la ya referida de fecha 19 de junio de 2019 (Ponente Ilmo. Sr. D. Alejandro Martín Delgado) se dice:
'1.- Por lo que respecta aldía inicial del devengo de los intereses previstos en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , es continuado y reiterado el criterio mantenido por esta Sala en el sentido de que los intereses legales de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta.
Dicho criterio se acomoda al mantenido por el Tribunal Supremo sobre la cuestión controvertida. La parte apelante se apoya en un pronunciamiento del Tribunal Supremo, concretamente el establecido en la STS (Sala de lo Civil, Sección Pleno) núm. 218/2014 de 7 mayo , en los siguientes términos:
(...) Estimado el motivo y asumiendo la instancia debemos estimar íntegramente la demanda en la que se reclamaba al avalista el importe de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 20.876,03 euros, acreditado el pago de tales cantidades mediante documentación del anticipo, del contrato y del movimiento bancario. Más los intereses legalesdesde la fecha en que se requirió de pago al avalista( arts 1100 y 1108 C. Civily disposición adicional primera c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, que deroga parcialmente la ley 567/1968 SIC. al dejar sin efecto el interés del 6%) - Fundamento de Derecho Cuarto-.
Sin embargo, el anterior criterio no es reiterado, existiendo posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal que vienen a establecer el criterio, distinto, de referir al día inicial del vencimiento de la obligación de entrega de los intereses correspondientes a las cantidades entregadas por los compradores de viviendas sobre plano o en construcción al momento en que se producen dichas entregas o ingresos en cuenta bancaria de la promotora vendedora.
La STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 174/2016 de 17 marzo se pronuncia como sigue:
(...) Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' (Fundamento de Derecho Cuarto).
La STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 420/2017 de 4 julio contiene los siguientes pronunciamientos:
(...) Por lo que se refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condene al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa. Aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega, en el presente caso los actores se aquietaron a la condena de restitución de la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009, fecha de la notificación a la promotora de la voluntad resolutoria. Esta indemnización se fijó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Granada 63/2011, de 16 de abril , confirmada por la sentencia 27/2012, de 27 de enero, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Granada . Puesto que no puede exigirse a la entidad avalista una cantidad superior de la que podrían exigir a la promotora porque esa es la misma cantidad que la avalista, tras pagar a los demandantes, podría recuperar de la promotora, procede declarar que ... debe restituir a los actores la cantidad de ........ euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009.
La negrita es nuestra, dirigida a resaltar una determinada parte del texto de las SSTS citadas'.
Por tanto, el dies a quo ha de ser el de las fechas de entrega, sin mayor discusión.
En cuanto al dies ad quem, esta cuestión ha de ser resuelta conforme al criterio actual de la Sala, plasmado, entre otras, en la SAP Málaga, Sección Cuarta, de fecha 13 de marzo de 2020, Rollo Apelación nº 1241/2018, en los términos que siguen:
'La cuestión relativa a la determinación del día final del devengo de los intereses, se ha venido resolviendo por la Sala en el sentido de referirlo al momento del pago, momento de la finalización natural del devengo de intereses, como corolario de la extinción de la obligación principal ( artículos 1.100, 1.101 y 1.108 CC).
Sin embargo, la especificidad del caso, concretada en la declaración de concurso de la deudora principal, suscita controversia sobre cuál sea el alcance temporal del devengo de intereses.
En este orden de cosas, existen argumentos de índole legal y jurisprudencial que avalan la tesis mantenida por la demandada apelante en el sentido de referir el día final del devengo de intereses a la fecha de la declaración de la deudora principal AIFOS en estado legal de concurso. Efectivamente:
Las previsiones legales establecidas el art. 59.1 de la Ley Concursal(Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía), y el art. 1826CC(El deudor puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor) imponen la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria avalista al pago de intereses y de la correlativa obligación del deudor principal.
Sobre la cuestión, son de citar los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales.
STS núm. 459/2017 de 18 julio :
(...) sin que la entidad demandada, que ha de responder, por aplicación de la regla segunda del art. 1 de la Ley 57/1968 , de la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, según ya se ha expuesto, venga obligada a más que la promotora, que es quien contractualmente viene obligada a la devolución.
Se ha de tener presente que tal acuerdo transaccional no ha sido objeto de acción de nulidad por vicio en el consentimiento, ni de recurso de casación por la interpretación que la audiencia hace de él.
6.- En el hipotético caso de que la entidad demandada fuese avalista, según menciona en su oposición al recurso, esta Sala ha declarado que el importe cubierto por el seguro (la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , se refiere al aval) debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad inferior, porque en otro caso se infringirían el artículo 2 de la Ley 57/1968y el artículo 68LCS( sentencias 476/2013, de 3 de julio y 779/2014, de 13 de enero de 2015 ).
Pero ello no contraviene el art. 1826CCen el sentido de que el fiador no puede obligarse a 'más que el deudor principal', y ya se ha recogido el quantum a que se obligó el deudor principal a consecuencia del acuerdo transaccional.
A lo anterior cabe añadir que si no se sigue la tesis de la sentencia recurrida los acreedores habrían propiciado con su transacción el perjuicio irreparable de la entidad avalista, aquí solo responsable (art. 1. Segunda, L. 57/1968).
Según el art. 1839 CCel fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor, esto es, no podría subrogarse en la cantidad que se le reclama en este litigio, pues los acreedores han renunciado a ella, según ya se ha expuesto. De ahí que el art. 1852CCprevea que el fiador queda libre de su obligación, que sería el caso, 'siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo '.
En este sentido, Sentencia 409/2002, de 8 de mayo (que hace un estudio jurisprudencial del art. 1852CCen su FJ Tercero), según la cual:
'el art. 1852, en relación con el 1830, ambos del CC, tratan de evitar de que por cualquier medio, como puede ser el acuerdo entre el acreedor y el deudor, se perjudique el fiador de tal manera que el mismo sea el que acabe pagando una deuda ajena, sin posibilidad de reembolsarse lo por ella efectivamente pagado, si bien siempre será preferente y deberá atenderse principalmente al cumplimiento de la obligación afianzada, de ahí que la imposibilidad en la subrogación a la que se refiere el art. 1852CCno comprende la que se deriva del cumplimiento de la obligación que garantiza y a la que se halla subordinada'.
STS núm. 420/2017 de 4 julio :
Por lo que se refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condene al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa. Aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega, en el presente caso los actores se aquietaron a la condena de restitución de la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009, fecha de la notificación a la promotora de la voluntad resolutoria. Esta indeminización se fijó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Granada 63/2011, de 16 de abril , confirmada por la sentencia 27/2012, de 27 de enero, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Granada . Puesto que no puede exigirse a la entidad avalista una cantidad superior de la que podrían exigir a la promotora porque esa es la misma cantidad que la avalista, tras pagar a los demandantes, podría recuperar de la promotora, procede declarar que BBK debe restituir a los actores la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009.
Es así que la aplicación de los referidos preceptos de la LC y del CC, corroborada por los pronunciamientos del TS que han quedado expuestos, nos llevan a la conclusión ya expresada de la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria avalista al pago de intereses y el de la correlativa obligación del deudor principal.
Por lo que, constando que la deudora principal AIFOS fue declarada en estado legal de concurso por auto de fecha 23 de julio de 2009 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga en el Procedimiento Concursal nº 947/2009 , será la citada fecha la que determinará el cese del devengo de intereses a cargo de la entidad bancaria avalista BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.; la que, de esta forma, no vendrá obligada a pagar unos intereses superiores a aquellos que son exigibles a la promotora; preservándose así la integridad del derecho de repetición de la avalista frente al deudor ex art. 1838CC.'
Reflejando lo expuesto el actual criterio de la Sala sobre la cuestión aquí controvertida, de tal forma que debe ser estimado este motivo de apelación, dado que la sentencia apelada recoge en su FALLO que los intereses se devengarán 'hasta su completo pago'.
SEXTO.-En materia de costas del recurso de apelación interpuesto, estimado parcialmente, de conformidad con el art. 398LEC, no se hace expreso pronunciamiento.
De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Vistoslos preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Domingo Corpas en nombre y representación de BANCO POPULAR SA, ahora SANTANDER, S.A. frente a la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2019 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 869/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Málaga, debemos revocar y revocamosparcialmentela citada sentencia en el sentido de que el dies ad quem de los intereses se fija en la fecha de declaración del concurso de acreedores de la promotora AIFOS, confirmándolaen todo lo demás; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.
Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
