Sentencia Civil Nº 535/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 589/2006 de 14 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00535/2006

FERROL Nº 3

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000589 /2006

SENTENCIA

Nº 535/06

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a catorce de Diciembre de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 94/06, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE FERROL que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE DON Fidel , representado en primera instancia por el Procurador Sr. Villalba López y con la dirección del letrado Sr. Vidal Lorenzo y representado en esta instancia por el Procurador Sr. Sánchez González y de otra como DEMANDADA Y APELADA CATALANA OCCIDENTE representada en primera instancia por el Procurador Sr. Seco Lamas y con la dirección del Letrado Sr. Ponce Pita; versando los autos sobre DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE ACCIDENTE DE CIRCULACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE FERROL, con fecha 22-06-06 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales SR. VILLALBA LOPEZ en nombre y representación de DON Fidel debo condenar y condeno a la demandada a que abone la cantidad de 76.943,97 euros más los intereses del art. 20 de la LCS .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

El auto aclaratorio de fecha 5-7-06 en su parte dispositiva literalmente dice: "Acuerdo: rectificar el fallo de la sentencia dictada en el procedimiento, sin alterar los demás pronunciamiento del mismo, en el siguiente sentido:

En el fallo de la sentencia donde dice76.943,97 euros debe decir 47.301,97 euros".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, radica en la acción de reclamación de cantidad, que es ejercitada por el actor D. Fidel contra la entidad demandada CATALANA DE OCCIDENTE, como consecuencia del atropello sufrido el 30 de enero de 2005, por el vehículo .... DJQ , asegurado en dicha entidad. No se discute en la alzada la responsabilidad del conductor del mentado turismo y con ello la de la entidad aseguradora interpelada, sino la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia y los conceptos indemnizatorios reclamados, quedando circunscrito el recurso de apelación a los extremos siguientes: indebida exclusión de la secuela de gonalgia, improcedente puntuación de las limitaciones en la movilidad del hombro, e inclusión como concepto indemnizatorio de la incapacidad permanente total que padece el demandante, delimitado de tal forma el objeto del recurso en la alzada procede entrar en el análisis del mismo a los efectos de dar respuesta a las cuestiones suscitadas en la alzada como exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que implica dar una respuesta fundada y no necesariamente favorable a la tesis de la parte apelante.

SEGUNDO: Para la resolución de las mentadas cuestiones deviene esencial la prueba pericial médica y ello por dos razones. En primer lugar, dado el carácter vinculante para la cuantificación de los daños personales que tiene el baremo que figura como anexo al RDL 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, proclamado por la STC 181/2000, de 29 de junio , y en segundo término por la propia llamada al dictamen médico que hace dicha normativa, cuando señala en el criterio 11 del mentado anexo que: "en la determinación y concreción de las lesiones permanentes y las incapacidades temporales, así como en la sanidad del perjudicado, será preciso informe médico". Ahora bien, debemos de dejar claro un aspecto que merece ser destacado que el perito médico no es juez, por consiguiente su función fundamental es suministrar al juzgador el máximo de información posible para que éste cuente con los datos necesarios para dictar sentencia, valorando las pruebas periciales practicadas con arreglo a los postulados de la sana crítica como proclama el art. 348 de la LEC , siendo al respecto reiterado criterio del Tribunal Supremo que la prueba pericial es de libre apreciación por los jueces ( STS 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 13 de mayo de 1983, 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987, 9 de junio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989, 11 de octubre de 1994, 11 de abril y 16 de octubre de 1998, 18 de mayo de 1999 ), ahora bien sujetas a las reglas de la sana crítica, que no se encuentran codificadas, entendiéndose por tales las más elementales directrices de la lógica humana ( STS de 13 de febrero de 1990, 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991, 16 de marzo de 1999 , entre otras muchas).

TERCERO: La primera de las secuelas que se reclaman en el recurso y sobre la que corresponde al actor la carga de la prueba ( art. 217 de la LEC ) es la gonalgia postraumática en rodilla izquierda, su consideración como tal para el perito de la actora se funda en que apreció dolor en la exploración a movilización forzada, que la existencia del mismo se justifica por la práctica de la resonancia a la que fue sometido el apelante y que apreció una zona quística a ese nivel; mas al respecto el perito propuesto por la compañía aseguradora, el Dr. Juan Ignacio , desestima dicha secuela, dado que en la RMN no se observó patología alguna, no presentó durante el proceso evolutivo de sus lesiones ninguna complicación significativa en dicha rodilla, y, en la exploración que practicó al lesionado, durante el periodo evolutivo de su patología traumática, no apreció ninguna complicación a dicho nivel. Igualmente contamos con otro dictamen médico más, el del Dr. Guillermo , que fue el traumatólogo que siguió el curso de las lesiones del demandante y quien le instauró el tratamiento de su patología traumática hasta el alta médica, el cual, en su informe de secuelas, no hace comentario alguno sobre la existencia de gonalgia en la mentada articulación ( f 22 ). La existencia de un dolor inicial, tras el accidente automovilístico, que no cabe discutir, determina la necesidad de la práctica de un estudio de Rx y RMN, que arrojó un resultado normal, deducir de tal dato que el inicial dolor se cronificó no es conclusión lógico racional, ni es manifestación secuelar típica de un esguince de ligamento lateral interno de rodilla izquierda como el que fue inicialmente diagnosticado en el Hospital Arquitecto Marcide de Ferrol. En definitiva, dos especialistas como el Dr. Juan Ignacio y Don. Guillermo , éste último además el traumatólogo tratante no apreciaron la existencia de dicha secuela frente al perito de la parte actora, ante dicha discrepancia no dar por acreditada la misma no implica ningún error en la valoración de la prueba, sino una apreciación lógico racional de la misma, fundada en dos máximas de experiencia, cuales son el principio de la pluralidad conteste y las mejores condiciones de observación que se suponen en quien, como Don. Guillermo , siguió y trató la evolución de las lesiones del apelante hasta su alta médica. Señalar, por último, que las posibles dudas al respecto ceden a favor de la parte demandada, al corresponder al actor la carga de la prueba sobre tal extremo.

CUARTO: El otro motivo de apelación es el relativo a las limitaciones en la articulación del hombro. Al respecto es necesario tener en cuenta que, conforme a la nota del capítulo 4º de la Tabla VI, referida a extremidad superior y cintura escapular se señala: "la puntuación de una o varias secuelas correspondientes a una articulación, miembro, aparato o sistema (en el caso de que sean varias secuelas tras utilizar la fórmula de incapacidades concurrentes) nunca podrá superar a la que corresponda por la pérdida total, anatómica y/o funcional de esta articulación, miembro, aparato o sistema", nota que se reproduce en el capítulo 5º, referido a extremidad inferior y cadera.

Pues bien, con relación a la valoración de tal secuela, en aplicación del mentado principio la puntuación total por la misma no puede ser superior a los 20 puntos correspondientes a la abolición de la movilidad en posición funcional, extremo que no se discute en el proceso. También comparten los peritos la conclusión de que, de una forma global, la limitación de los movimientos del hombro es de un 65%, ahora bien ello no significa necesariamente que en tal porcentaje se deba rebajar las plurales limitaciones sufridas en dicha articulación por el lesionado, sino que se debe atender, con tal límite máximo que no cabe sobrepasar, como reseñan los criterios valorativos exteriorizados en la Tabla VI, "a la intensidad y gravedad desde el punto de vista físico o biológico-funcional de las limitaciones que sufre el lesionado", que en este caso son plurales en los movimientos de abducción, flexión anterior, flexión posterior, rotación externa, rotación interna, unido a una lesión tendinosa múltiple, que aisladamente consideradas sobrepasarían con creces los 20 puntos, máxime además cuando se trata del miembro dominante, con una repercusión total en su profesión habitual declarada por la Seguridad Social, como luego analizaremos. Ahora bien, tampoco podemos sustraernos en tal valoración a que dicho hombro ya se hallaba dañado como consecuencia de un accidente de tráfico acaecido en octubre de 2003, que había dado lugar a una intervención quirúrgica en abril de 2004, meses antes del atropello que nos ocupa, y a la incidencia de tal lesión previa hace referencia el propio traumatólogo tratante Don. Guillermo , cuando señala que "la evolución en cuanto al hombre derecho fue desfavorable, todo en relación con una lesión previa del manguito rotador que había precisado cirugía en el 2004 con una recuperación posterior larga". Dicho tema fue objeto de discusión en la pericial médica practicada. La mentada patología previa es un elemento a considerar en la valoración secuelar conforme al criterio primero nº 7 del Anexo al Baremo. Por todo ello, fijamos en 17 puntos la valoración por dichas limitaciones en el hombro.

QUINTO: El último extremo del recurso radica en la determinación de la indemnización por incapacidad permanente total, que sí debe estimarse. El traumatólogo Don. Guillermo ya refiere en su informe que las secuelas padecidas por el actor "trabajador de fuerza y diestro hace que sea irrecuperable para su trabajo habitual". El perito del actor el Dr. Rubén señala: "Estas patologías, le imposibilitan de forma total, para cualquier actividad que precise esfuerzos de extremidades superiores, habituales en su profesión de Fontanero-Calefactor, así como para múltiples de la vida contidiana". Don. Juan Ignacio igualmente reconoce limitaciones en su profesión habitual. La Seguridad Social le reconoció a consecuencia de ello una incapacidad permanente total. Es cierto que el actor tiene constituida una sociedad, a través de la cual explota una empresa de reducida entidad con cuatro trabajadores, cuya gestión era compatible con el desempeño de su profesión habitual, que ahora no puede ejercer. La relación entre la secuela del hombro y dicha incapacidad, que se hace constar en la resolución de la Seguridad Social y en vista de la pericial practicada, deviene indiscutible, ponderando tales circunstancias, consideramos que es preciso fijar por tal concepto una indemnización en la suma de 45.000 euros.

Por todo lo expuesto fijamos la indemnización total en la suma de 241,36 euros por los 4 días de hospitalización, 13.091,01 euros por 267 días impeditivos, 1.364 euros por perjuicio estético, conceptos no cuestionados, más las valoraciones por hombro doloroso: 4 puntos, cervicalgia: 4 puntos; algia postraumática sin compromiso radicular: 3 puntos, que tampoco han sido cuestionados, más los 17 puntos que fijamos ahora por la secuela consistente en las limitaciones en la movilidad de hombro, lo que supone aplicando la fórmula de secuelas concurrentes 28 puntos, que teniendo en cuenta la edad del lesionado de 38 años de edad, más el 10% de factor de corrección, supone la suma de 36.518,94 euros.

La indemnización total es pues la de 96.215,31 euros.

SEXTO: La estimación parcial de demanda y recurso conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas procesales de ambas instancias ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por D. Fidel contra la entidad CATALANA OCCIDENTE, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ferrol en el único sentido de elevar la indemnización a percibir por el actor a la suma de 96.215,31 euros, con los intereses del art. 20 de la LCS , todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de ambas instancias.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.