Sentencia Civil Nº 535/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 19/2008 de 30 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00535/2008

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 19 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a treinta de octubre de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1205 /2004 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 19 /2008, en los que aparece como partes apelantes DIAMELA, S.A., representado por el procurador Dº. ANTONIO ALBADALEJO MARTINEZ, y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 , NO. NUM000 , DE MADRID, representado por el procurador Dº. JOSE LUIS FERRER RECUERO, formulando oposición ambos al recurso del contrario, y como apelados D. Jose Enrique , representado por la procuradora Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO, y Dº. Pedro Jesús , representado por la procuradora Dª. MARIA LUISA LOPEZ-PUIGCERVER PORTILLO, quienes formularon oposición al recurso de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 , NO. NUM000 , DE MADRID, en base a los escritos que a tal efecto presentaron, sobre reparación de las deficiencias constructivas, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, en fecha 19 de abril de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda planteada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 , contra la entidad DIAMELA, S.A., declaro haber lugar en parte a la misma y en su virtud condeno a la demandada a realizar las obra pertinentes de reparación de las deficiencias constructivas, detalladas en el dictamen pericial que se elabora por la perito judicial D. Olga , concediendo para ello el plazo de seis meses, o alternativamente a pagar a la actora el importe de reparación que el informe pericial acogido en la resolución judicial cifra en TREINTA Y UN MIL OCOHCIENTOS NOVENTA Y NOVENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (31.896,59.-euros), mas intereses desde la firma del informe pericial de fecha 26 de julio de 2004 elaborado por D. Olga , que se acoge ínegramente, y con expresa condena en costas a la a demandada.

Desestimo íntegramente la demanda planteada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 , contra D. Pedro Jesús y D. Jose Enrique , declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a los mismos frente a ellos deducidos contra expresa condena en cotas a la parte actora, atendido el criterio objetivo del vencimiento".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID y DIAMELA S.A, oponiéndose también al recurso de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, al que se opusieron la parte apeladas D. Jose Enrique y Dº. Pedro Jesús , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23 de septiembre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la casa número 75 de la calle Marichiva, de Madrid, contra Diamela, S.A., don Jose Enrique y don Pedro Jesús , planteaba acción por responsabilidad decenal, solicitando la condena solidaria de los demandados a realizar las obras pertinentes para la reparación de las deficiencias constructivas apreciadas en el inmueble descrito, construido por Diamela, S.A. bajo la dirección facultativa del arquitecto don Jose Enrique y del Aparejador don Pedro Jesús , deficiencias reflejadas en el informe pericial acompañado a la demanda, o alternativamente la condena solidaria a pagar a la actora el coste de las obras de reparación, valorado en 47.179'54 €.

La sentencia dictada en la primera instancia valora los informes periciales obrantes en autos, y atribuye significada eficacia probatoria al elaborado por la perito doña Olga , a cuya vista concluye que la totalidad de las deficiencias descritas en la demanda constituyen meras imperfecciones o defectos de ejecución fácilmente subsanables, que inciden sobre elementos constructivos no esenciales y que no dificultan ni afectan la habitabilidad del inmueble. Se concluye que no existen vicios ruinógenos, ni en la acepción propia, ni en la de ruina funcional. Así sucede con los daños en las fachadas, tales como humedades localizadas bajo balcón, verdín o eflorescencias discontinuas en algunos ladrillos. Igualmente, en el apartado de daños en zonas comunes, las humedades en la caseta del conserje, grietas en muro de contención imputada a la edificación colindante, desprendimientos puntuales de revestimiento de piscina o humedades puntuales en el paramento vertical de cerramiento de una caja de escalera; humedades puntuales en torno a las bajantes de cerramiento de garaje, o grieta en rampa de garaje. El mismo carácter se atribuye a los daños en las viviendas, relativos a filtraciones de aire a través de los conductos de aire acondicionado, filtraciones de aire a través de ventana, ligeros hundimientos de parqué, "conceptos todos ellos que difícilmente pueden integrar el concepto de ruina". En conclusión, atribuye la responsabilidad por la existencia de las deficiencias descritas a la constructora, Diamela, S.A., condenándola al pago de la cantidad de 31.896'59 €, cantidad en que el referido informe pericial valora los trabajos de subsanación.

SEGUNDO.- Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Diamela, S.A., en primer lugar reproduciendo la excepción de prescripción de la acción ejercitada, por el transcurso del plazo de seis meses previsto en el art. 1490 Cc.

Atribuye a la sentencia una errónea valoración de la prueba practicada en relación con las causas de los defectos apreciados en el muro perimetral del inmueble, de las humedades existentes en el garaje, y de las humedades constatadas en las fachadas junto a las jardineras.

Finalmente, sostiene que el fallo de la sentencia incurre en incongruencia al condenar al pago de los intereses devengados por el montante de la indemnización, pues en la demanda no se reclama el pago de intereses. En todo caso, el inicio del cómputo debería arrancar de la fecha de la sentencia, no de la fecha de emisión del informe pericial.

TERCERO.- También interpone recurso de apelación la Comunidad de Propietarios demandante, argumentando que la sentencia valora equivocadamente la prueba practicada cuando hace prevalecer el informe pericial elaborado a instancia de uno de los codemandados, y firmado por la perito Sra. Olga , quien califica como leves deficiencias lo que constituyen vicios ruinógenos. La apelante considera acertado el informe elaborado por el perito judicial, don Oscar , con independencia de que no pudiera comparecer a la ratificación, informe en el que se aprecian graves humedades en el garaje del sótano, serios problemas en el muro de cerramiento con un elevado coste de subsanación, o importantes humedades junto a las jardineras, en la caseta del conserje y en los paramentos de fachada.

La sentencia incurre en un error al cuantificar el importe de la reparación, pues lo fija en la suma de 31.896'59 € que equivale a la ejecución material, aunque el total presupuestado asciende a 46.903'94 € sumando a dicha partida el presupuesto de la contrata y los honorarios de arquitecto y aparejador.

Se califican equivocadamente las deficiencias del inmueble como meras imperfecciones corrientes, cuando en realidad son constitutivas de ruina funcional.

Se infringe lo dispuesto en el art. 17. 1 y 3 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

CUARTO.- Tras la lectura de la sentencia, se evidencia la necesidad de sentar determinadas puntualizaciones, habida cuenta que aquélla incurre en varios errores de planteamiento:

A.- Primero, debemos concretar la clase de acción o acciones planteadas en la demanda, pues el principio de congruencia impide apartarse de la clase de acción ejercitada, o fundar los pronunciamientos de la sentencia en otra acción no utilizada.

Pues bien, en el escrito de demanda se ejercitan dos acciones nominadas y claramente diferenciadas (según el fundamento de derecho séptimo, y el relato fáctico): una, la acción por responsabilidad decenal del art. 1591 Cc ., y otra, la acción de responsabilidad del art. 17 L.O.E . Sin embargo, no se ejercita la acción por incumplimiento contractual del art. 1101 Cc .

- La acción por responsabilidad civil de los agentes intervinientes en el proceso constructivo, prevista en el art. 17 de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación , no es de aplicación al supuesto enjuiciado, pues en el relato de la demanda se afirma que la construcción del edificio se comenzó en el año 1999, y la Disposición Transitoria Primera de la expresada Ley dispone que "será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor", prevista a los seis meses de su publicación.

- La acción por responsabilidad decenal se ejercita contra todos los codemandados, al amparo del art. 1591 Cc .

- No se ejercita la acción por responsabilidad contractual, del art. 1101 Cc ., a pesar de que la parte demandante ostentaba legitimación activa para plantearla contra Diamela, S.A. Pues los propietarios de viviendas, aún cuando no hayan adquirido directamente de la promotora o constructora, pueden promover contra ella tanto la acción del art. 1591 Cc ., como la prevista en el art. 1101 Cc ., como acción directa per saltum, por razón de que la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo subsiste durante todo el periodo de garantía decenal, o durante la vigencia de la acción por incumplimiento contractual. (Por todas, S. T.S. 23.Jun.2003 ).

B.- Segundo, la única acción ejercitada por la demandante, es decir, la acción por responsabilidad decenal, sólo alcanza las reclamaciones de defectos constitutivos de ruina, ya sea ruina en sentido estricto, ya ruina en sentido funcional. Los defectos constitutivos de meras imperfecciones corrientes, sólo pueden ser objeto de la acción por responsabilidad contractual, el art. 1101 Cc .

Otra nota diferenciadora de las acciones por responsabilidad decenal, y por responsabilidad contractual, radica en los sujetos pasivamente legitimados para soportarla. La responsabilidad decenal puede contraerla cualquiera de los intervinientes en el proceso constructivo (arquitecto superior, arquitecto técnico o aparejador, promotor o constructor), en tanto que la responsabilidad contractual sólo puede reclamarse al sujeto contractualmente vinculado (de modo inmediato o per saltum) con el propietario, es decir, en este caso Diamela, S.A., pero no los arquitectos técnico y superior.

La sentencia apelada aborda el contenido de la acción, y los sujetos pasivamente legitimados para soportarla, de la siguiente forma:

- Califica la acción ejercitada, acertadamente, como acción por responsabilidad decenal.

- Razona que los defectos descritos en la demanda no son constitutivos de ruina, estricta ni funcional, sino de meras imperfecciones corrientes. La conclusión inmediata y obligada, según lo dicho, sería desestimar la demanda, por no haberse ejercitado la acción por responsabilidad contractual ex art. 1101 Cc .

- Excluye la responsabilidad del arquitecto superior, y arquitecto técnico, por la naturaleza de los defectos apreciados, al no ser constitutivos de ruina. La conclusión sería correcta, pero no por razón de la naturaleza de los defectos, sino por la falta de vínculo contractual entre la demandante y los arquitectos y, en cualquiera de los casos, por no haberse ejercitado la acción por responsabilidad contractual.

C.- En el estudio del recurso, debemos ceñirnos a los motivos de impugnación suscitados por los apelantes, por imperativo del art. 465.4 L.E .c., a cuyo tenor "la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso", acorde al principio tantum devolutum quantum apellatum. No cabe revisar de oficio la calificación de defectos del edificio no comprendidos en los motivos de impugnación, como tampoco la responsabilidad en su causación que no haya sido específicamente impugnada.

QUINTO.- En el recurso interpuesto por Diamela, S.A., se reproduce la excepción de prescripción de la acción ejercitada, considerando que en la demanda se plantea una acción de saneamiento. Se apoya el apelante en los propios razonamientos de la sentencia, que califica los defectos descritos en la demanda como meras imperfecciones corrientes excluyendo que se trate de vicios ruinógenos, ni tan siquiera constitutivos de ruina funcional. En definitiva, sostiene Diamela, S.A. que, al no haberse ejercitado acción por responsabilidad decenal del art. 1591 Cc ., sino la acción de saneamiento, es de aplicación el plazo de prescripción de seis meses previsto en el art. 1480 Cc.

Por el contrario, la única acción ejercitada en la demanda, como queda visto, es la acción por responsabilidad decenal del art. 1591 Cc . Ni del relato de hechos de la demanda, ni de su fundamentación jurídica, se deduce el planteamiento de la acción de saneamiento (ni de ninguna otra con fundamento contractual). Por otra parte, la sentencia yerra cuando califica como meras imperfecciones corrientes determinadas deficiencias que, en realidad, constituyen ruina funcional: así, las graves y generalizadas humedades en la caseta del conserje, o las numerosas humedades del garaje. En ese sentido, constituyen ruina funcional los defectos que conllevan una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (Ss. T.S. 24.Ene.2001 o 15.Dic.2000 ); y así, se han reputado vicios ruinógenos las humedades en sótanos (Ss. T.S. 5.Mar.1998 o 18.Nov.1996 ), o humedades en paredes y techo (S. T.S. 25.Jun.1999 ), o filtraciones de agua que afectan a trasteros y garajes (S. T.S. 9.Mar.2000 ).

En consecuencia, es de aplicación el plazo de prescripción propio de la acción por responsabilidad decenal, que es el de quince años a partir desde la producción de la ruina en los diez años siguientes a la recepción de la obra (arts. 1591 y 1964 Cc ., Ss. T.S. 15.Oct.1990 o 6.Abr.1994 , por todas); y se rechaza por tanto la excepción opuesta.

SEXTO.- En el segundo motivo del recurso presentado por Diamela, S.A., se atribuye a la sentencia una errónea valoración de la prueba practicada referida a tres deficiencias constructivas: las grietas existentes en el muro de cerramiento perimetral de la urbanización, las humedades del garaje y las humedades de las fachadas.

1.- El muro perimetral que rodea el inmueble, según el perito Sr. Oscar , construido por la unión de dos medios pies unidos en su coronación, presenta desplomes respeto a la verticalidad, así como fisuras, grietas, fractura de los ladrillos que lo componen y cambios de plano en un mismo lienzo o paramento del muro. También se aprecian descalces del terreno por debajo de la cimentación, y una fisura en la viga de coronación y atado de los pilotes. Dicho perito describe descalces y cedimientos en la cimentación como causa de la patología. Todo ello coincide en esencial con el informe de la perito Sra. Olga , que constata movimiento de las dos hojas del muro, con una grieta extensa en el tramo intermedio y otras grietas oblicuas y horizontales por las juntas de mortero, todas ellas ocasionadas por la producción de asientos diferenciales en el terreno. La grieta general apuntada denota que el asiento se produjo de un modo puntual y de forma brusca.

Valorando en conjunto todos los informes, destacamos que la perito Sra. Olga aporta fotografías tomadas durante el proceso de obra, que muestran el vaciado de la parcela colindante a la que ahora nos ocupa. Durante la ratificación, explica la perito que en la obra contigua se realizó una excavación por bataches, si bien en la esquina no se construye muro, por lo que aparece una grieta vertical en el lugar que queda con la cimentación descalzada. También hay alguna fisura más, por ese mismo descalce. Aprecia que la zona en que el muro se ha hecho con bataches está correcta, y la zona en que la obra de al lado se ha dejado descalza es el único lugar donde se produce el daño de corte.

A la vista de todo ello, se acepta la conclusión de la perito, cuando atribuye las deficiencias del muro a la excavación practicada en la parcela contigua, de forma que su origen es ajeno a la actuación de los ahora demandados, quienes por tanto no deben ser condenados a su reparación.

La apelante solicita que, por este concepto, se descuente la suma de 9.784'85 € de la partida "02 Zonas Comunes" del informe de la Sra. Olga . No obstante, la petición es notoriamente infundada, pues esa partida no sólo incluye la reparación del muro, sino de otras deficiencias constitutivas de vicios ruinógenos que afectan zonas comunes, muy especialmente las graves y generalizadas humedades producidas en la Caseta de Conserjería. Dentro del apartado de Zonas Comunes, sólo se refieren claramente al muro los conceptos de cosido estructural y retacado del muro exterior, que incluyen cantidades por 1.637'2 €, 1116'5 € y 1561'4 €, lo que arroja un total de 4.315'1 €, a descontar de las obras de subsanación.

2.- En el garaje hay manchas de humedad en paramentos verticales y horizontales, así como en los alrededores de los pasos de las canalizaciones de desagüe a través de la losa que constituye el techo, pues el agua se introduce por todos los pasos de los tubos de desagüe a través de esa losa. La causa estriba en el defectuoso sellado de los tubos, y rotura de la tela de impermeabilización en el encuentro de la losa y el muro o valla. La perito Sra. Olga coincide, y añade que el nivel de tierra del jardín, situado sobre el garaje, ha superado el máximo nivel de la tela de impermeabilización, lo que propicia las humedades porque el jardín cuenta con césped y riego automático, y aprecia que la tela se ha despegado en algunos puntos. Sin embargo, no ha quedado acreditado que la tela asfáltica se haya despegado por la actuación de la Comunidad de Propietarios, considerando además que por su ubicación debía presentar altura y resistencia suficientes a la existencia del jardín, y el previsible riego de plantas. Además de ello, el césped y el riego automático ninguna relación tienen con el defectuoso sellado de los tubos de bajantes.

Se trata de un vicio ruinógeno, constitutivo de ruina funcional, causado por una defectuosa ejecución de esa partida de impermeabilización, por una parte en los encuentros de los tubos bajantes, por otro lado en la impermeabilización de los encuentros de la losa y el muro o valla.

3.- En las fachadas hay manchas de humedad en la zona de las jardineras. Igualmente verdín en algunas tejas sobre balcones y eflorescencias discontinuas sobre el material cerámico. Las humedades de las jardineras se producen por filtraciones de agua entre el material de la jardinera y la tela impermeabilizante dispuesta en su interior. Se afirma que la tierra rebasa el límite máximo superior de la tela impermeabilizante, y permite la entrada del agua. Ello origina igualmente el verdín en las tejas, donde alcanza la humedad, así como penetración de humedades hacia el interior de las viviendas. En este extremo se estima acertado el informe del perito judicial, cuando explica que la impermeabilización de las jardineras debió extenderse hasta el borde superior, con la finalidad de permitir un uso adecuado a cualquier especie vegetal, en tanto que la impermeabilización hasta una altura media propicia que, a pesar del uso moderado de la jardinera, se deteriore o se despegue la tela, y se generen humedades que (como efectivamente ha ocurrido) trasciendan al interior de las viviendas. Por tanto, se trata de un vicio ruinógeno, y no existe causa que exonere de responsabilidad a la constructora.

Por cuanto antecede, la condena de Diamela, S.A. a la reparación in natura debe excluir la partida correspondiente a la reparación del muro. La condena subsidiaria al pago de una indemnización por equivalencia debe excluir igualmente la suma de 4.315'1 €, calculada con arreglo a los criterios sentados por la apelante.

SÉPTIMO.- Asiste la razón a la parte apelante, Diamela, S.A, cuando afirma que la demanda no postula el pago del interés moratorio previsto en el art. 1108 Cc . Revisada detenidamente la demanda, tanto en la súplica como en la fundamentación jurídica, se constata que solicita la condena de los demandados al pago del coste de las obras de reparación, y al pago de las costas procesales, pero no al abono de los intereses previstos en el art. 1108 Cc . En consecuencia, debe revocarse el pronunciamiento de la sentencia que condena a la apelante al pago de los intereses devengados desde la firma del informe pericial de fecha 26 de Julio de 2004 elaborado por doña Olga .

OCTAVO.- En el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios se denuncia una errónea valoración de la prueba, por atribuir eficacia probatoria prevalente al informe elaborado por la arquitecto Sra. Olga , que califica como leves deficiencias lo que constituyen vicios ruinógenos. La apelante considera acertado el informe elaborado por el perito judicial, don Oscar , con independencia de que no pudiera comparecer a la ratificación, informe en el que se aprecian graves humedades en el garaje del sótano, serios problemas en el muro de cerramiento con un elevado coste de subsanación, o importantes humedades junto a las jardineras, en la caseta del conserje y en los paramentos de fachada. Concluye la apelante diciendo que la sentencia es errónea cuando considera tales defectos "sólo imputables al constructor".

La falta de comparecencia del perito Sr. Oscar no priva de absoluta eficacia probatoria a su informe, especialmente cuando refleja datos de hecho, incluso imágenes fotográficas, y en ese sentido ese informe ha sido valorado en la presente resolución conjuntamente con los restantes que obran en el procedimiento. Es también cierto que, en coincidencia con el criterio del juez a quo, se atribuye en general mayor eficacia probatoria al que firma la perito Sra. Olga por su claridad y exhaustividad, completado mediante la ratificación, sustentado en un conocimiento más amplio al incluir información e imágenes sobre el proceso de construcción del edificio, y observándose que alcanza conclusiones tanto favorables como desfavorables hacia la parte demandada. En cualquier caso, se han valorado todos los informes técnicos.

Debe precisarse que la calificación que realice cualquiera de los peritos sobre la naturaleza de un determinado defecto, definiéndolo como vicio ruinóneno o mera imperfección corriente, es irrelevante, pues se trata de conceptos jurídicos, no arquitectónicos, ajenos a la función y conocimientos del perito, y reservados a la función de valoración de la prueba. De hecho, algunos de los defectos enunciados en la demanda están siendo ahora calificados como vicios ruinógenos, por mermar las condiciones de habitabilidad del inmueble.

La consecuencia es que, como acertadamente se argumenta en el recurso, los vicios denunciados en la demanda no son únicamente imputables al constructor, sino que igualmente pueden atribuirse a la dirección facultativa, sobre la base de dos criterios: primero, que se trate de vicios constitutivos de ruina funcional, únicos cuya reclamación pueden soportar el arquitecto superior y técnico, no vinculados a la parte actora por lazos contractuales. Segundo, que esos vicios sean consecuencia de una deficiente proyección de la obra, o de un incumplimiento de los específicos deberes de vigilancia y supervisión que incumben al arquitecto superior y al arquitecto técnico.

NOVENO.- Enlazando lo expuesto con el tercero de los motivos de impugnación, el recurso enumera las deficiencias que considera vicios ruinógenos, e imputables a la dirección facultativa, que seguidamente se examinan.

Las deficiencias del muro de cerramiento del inmueble han sido anteriormente analizadas, y su origen se encuentra en las obras de excavación ejecutadas en la parcela colindante. Queda excluida la responsabilidad de los demandados.

Sobre las humedades del garaje se tiene por reproducida la anterior fundamentación jurídica, añadiendo ahora que, en la proporción del cincuenta por ciento que deriva del proceso de construcción, han de responder tanto la constructora, Diamela, S.A., por la defectuosa ejecución, como el arquitecto técnico por incumplimiento del deber de supervisión, pues se trata de una deficiencia extendida, y que afecta tanto a la impermeabilización de los encuentros de la losa con los muros, como a la impermeabilización de los tubos bajantes, con responsabilidad solidaria para ambos. Tanto la descripción del defecto, como el coste de su reparación, evidencian que su extensión y notoriedad no alcanzan entidad suficiente como para imputarse a un incumplimiento del deber de vigilancia del arquitecto superior.

Igual conclusión se alcanza para las humedades de la fachadas, procedentes de las jardineras, que constituye un vicio ruinógeno considerando que la deficiente impermeabilización permite que el agua, como así ha sucedido, se filtre al interior de las viviendas generando deterioros. La deficiencia de ejecución debió detectarse, y corregirse, por el arquitecto técnico, que responde solidariamente con la constructora.

En cuanto a las humedades aparecidas en la caseta del conserje, en las fotografías incorporadas a los autos, como puedan serlo las unidas al informe elaborado por los arquitectos Salas Gutiérrez y Sánchez Álvarez, o al de la Sra. Olga , se observan humedades extensas y generalizadas en la totalidad del interior de la caseta. Esta última perito describe humedades en el arranque de los paramentos verticales interiores de la caseta del conserje, con sales depositadas en sus extremos y que han ennegrecido por la presencia de hongos, manteniendo una humedad relativa muy elevada. El perito Sr. Oscar concreta que la humedad sube a una altura de cuarenta cms. desde el pavimento por todos los muros perimetrales de la caseta.

Por su gravedad, e incidencia sobre la habitabilidad de esa dependencia, se trata sin duda de un vicio ruinógeno, en su aspecto de ruina funcional. La causa de las humedades, procedentes del terreno y filtradas por capilaridad, responde a una deficiente impermeabilización. Luego la responsabilidad alcanza a todos los intervinientes en el proceso constructivo, es decir, a la constructora por la deficiente ejecución de la impermeabilización en esta unidad de obra, al arquitecto técnico por omitir el deber de vigilancia en la correcta ejecución, y al arquitecto superior porque la deficiente impermeabilización no se manifiesta en algún extremo puntual o localizado de la caseta del conserje, sino que se extiende por toda la construcción de forma generalizada, revelando que también el arquitecto superior incumplió absolutamente el deber de supervisión de esta unidad de obra, cuya impermeabilización no ha resultado deficiente, sino absolutamente ineficaz, o incluso, como concluye el perito judicial, del todo inexistente, por ausencia de un elemento impermeable al agua en la solera que impida su ascensión por la fábrica de ladrillo.

En determinadas terrazas se aprecian, coincidentemente por los peritos, pendientes incorrectas del solado, que permiten la formación de charcos. Se trata de un vicio ruinógeno, imputable a la constructora por la deficiente ejecución, aunque por el carácter aislado del defecto no evidencia omisión de vigilancia imputable a la dirección facultativa.

Tanto el perito judicialmente designado, como la Sra. Olga , aprecian deficiencias en la instalación del aire acondicionado. Esta última explica en la ratificación que pidió que desmontaran alguna rejilla y algún registro, y comprobó esa defectuosa ejecución, apareciendo tubos aplastados, tubos que no llegan a la rejilla de forma que el aire se va hacia los falsos techos. Es defectuoso el sellado de los pasos de los conductos. Se trata de un vicio ruinógeno, pues incide en la habitabilidad de la vivienda, y su origen se encuentra en una defectuosa ejecución. Se acepta la explicación de la perito relativa a la dificultad de control por la dirección facultativa, al tratarse de un tajo que permanece abierto muy poco tiempo. La responsabilidad, por todo ello, es de la constructora, Diamela, S.A.

Las irregularidades, hundimientos puntuales o diferencias de nivel en el parqué, no representan un vicio ruinógeno, porque no menoscaban la habitabilidad de las viviendas. Por tanto, y en lo que afecta al presente recurso, no genera responsabilidad para la dirección facultativa.

Por todo lo anterior, procede acoger parcialmente el recurso, en el sentido de condenar al arquitecto técnico codemandado, don Pedro Jesús , al pago de las obras de reparación de las humedades del garaje, y de las humedades de la fachada, según las partidas 6.1 y 6.3 del informe elaborado por la perito Sra. Olga ; e igualmente a los arquitectos técnico y superior codemandados, a responder solidariamente de las obras de reparación de la caseta del conserje, incluidas (junto con otras diferentes) dentro de la partida 6.2 relativa a zonas comunes.

DÉCIMO.- Argumenta la Comunidad de Propietarios que la sentencia, al cuantificar el importe de las obras en 31.896 '59 €, omite determinadas partidas incluidas en el informe de la perito Sra. Olga , relativas al presupuesto de la contrata u honorarios de arquitecto y aparejador, cuantificando el total en 46.903'94 €. La conclusión es correcta, pues la suma de 31.896'59 € sólo incluye la ejecución material, sin gastos generales, beneficio industrial, impuestos ni otros conceptos, por lo que la condena ha de extenderse a 46.903'94 €, sin perjuicio de descontar, según el cálculo propuesto en el recurso de Diamela, S.A., la suma de 4.315'1 € por subsanación del muro. Con ello, la indemnización a satisfacer por Diamela, S.A. asciende a 42.588'84 €, aunque con carácter subsidiario respecto de la reparación in natura planteada como pretensión principal.

UNDÉCIMO.- Finalmente, se denuncia en el recurso la errónea aplicación del art. 17 de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre. Motivo que debe rechazarse de plano, pues dicha Ley no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado por razón de la fecha de su entrada en vigor, según quedó más arriba expresado.

DUODÉCIMO.- Ambos recursos de apelación se estiman parcialmente, lo que conduce a no hacer imposición de las costas causadas en la alzada, ex art. 398 L.E .c.. Al mismo tiempo, la estimación de los recursos conlleva la estimación parcial de la demanda, condenando a Diamela, S.A., don Jose Enrique y don Pedro Jesús , por lo que no procede tampoco hacer expresa condena en las costas ocasionadas en la primera instancia, de conformidad con el art. 394 del mismo texto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Albaladejo Martínez en representación de Diamela, S.A., así como el recurso de apelación presentado por el Procurador Sr. Ferrer Recuero en representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION000 , de Madrid, contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, bajo el número 1205 de 2004, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda presentada por la expresada Comunidad de Propietarios, condenando a Diamela, S.A. a realizar las obras de reparación detalladas en el informe elaborado por la perito doña Olga , con excepción de las relativas al muro de cerramiento, con obligación solidaria para don Pedro Jesús de realizar las obras de reparación de las humedades del garaje, humedades de la fachada y defectos de la caseta del conserje, y para don Jose Enrique de realizar las obras de reparación de los defectos de la caseta del conserje, todo ello en el plazo de seis meses, o subsidiariamente, condenando a Diamela, S.A. a pagar a la Comunidad de Propietarios la suma de cuarenta y dos mil quinientos ochenta y ocho euros con ochenta y cuatro cms. (42.588'84 €), así como solidariamente a don Pedro Jesús al pago de las partidas de reparación de humedades del garaje, humedades de la fachada, y reparación de la caseta del conserje, y también solidariamente a don Jose Enrique al pago de la partida de reparación de la caseta del conserje, según valoración obrante al informe elaborado por la perito Sra. Olga . Sin hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en la primera instancia, como tampoco de las ocasionadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.