Sentencia Civil Nº 535/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 378/2007 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00535/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000378 /2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

LEONOR CASTRO CALVO

BERNARDINO VARELA GOMEZ

SENTENCIA NÚM. 535/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a cuatro de Noviembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 658 /2005, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 378 /2007, en los que aparece como parte apelante D. Abel , Candida ; Carlos Antonio representados por el procurador D. JOSE PAZ MONTERO y D. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, respectivamente, y como apelado-impugante CONSTRUCCIONES Y REFORMAS RIVAS CALVO S.L., representado por el procurador D. JOSE MARTINEZ LAGE,; y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 1 de Marzo de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don José Paz Montero en representación de Doña Candida y Don Abel contra Construcciones y Reformas Rivas Calvo, S.L. representado por el Procurador de los Tribunales D. José Martínez Lage, y contra D. Carlos Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales Don Benjamín Victorino Regueiro Múñoz y en consecuencia: Condeno a Construcciones y Reformas Rivas Calvo, S.L., a abonar a Abel la cantidad de 2.167,78 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Condeno a Construcciones y Reformas Rivas Calvo, S.L., y Don Carlos Antonio a abonar, conjunta y solidariamente, a Doña Candida la cantidad de 2.035 euros y a D. Abel , la de 2.035 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Cada una de las partes satisfará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Abel , Candida , Carlos Antonio se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 26 DE NOVIEMBRE DE 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia apelada estima en parte la demanda rectora del procedimiento, mediante la cual los actores D. Abel y Dª Candida , en su condición de propietarios de las viviendas nº NUM000 y NUM001 de la Urbanización " DIRECCION000 ", dirigían una acción de reclamación cantidad frente a la entidad "CONSTRUCCIONES Y REFORMAS RIVAS CALVO, SL" y D. Carlos Antonio , en su condición respectiva de promotor-constructor y arquitecto técnico de la obra. Se argumentaba que las viviendas padecen vicios ruinógenos, solicitando que se condenase solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de 22.527,20 euros en las que su perito fijaba el importe de la reparación y así mismo que se les indemnizase en el importe de los gastos de desalojo y estancia de ambas familias fuera de sus domicilios durante el tiempo de ejecución de las obras, cantidad a determinar en ejecución de sentencia.

El juez, desestimando las excepciones procesales, aborda el fondo y valorando exhaustivamente la prueba practicada, con contraposición de los distintos informes periciales, concluye en el fundamento jurídico 3º de la sentencia que las viviendas padecen los vicios ruinógenos que detalla, distinguiendo igualmente a efectos de la ulterior responsabilidad, que todos ellos son defectos de acabado, a excepción de los relativos a las escaleras, y que afectan a la habitabilidad del inmueble. Así mismo, ponderando la prueba llevada a cabo, fija el importe de las reparaciones, determinando los casos en los que condena a un demandado u otro y aquellos en los que la condena es solidaria. Finalmente, no concede la indemnización solicitada por razón del desalojo de las casas mientras se llevan a cabo las obras, toda vez que ni se concreta su importe, ni se fijan las bases para su cuantificación.

Interponen recurso de apelación los actores D. Abel y Dª Candida , aduciendo como motivo de fondo error en la valoración de la prueba. Señalan al efecto que el juez tomo como base para la cuantificación de las cantidades que finalmente concedió por cada uno de los defectos los informes periciales del perito judicial sr. Pascual y de la perito de la parte demandada sra. Carlota , eligiendo uno u otro de forma arbitraria y aleatoria. Razonan los actores que en los tres informes se contemplan las mismas deficiencias y las mismas soluciones, radicando la divergencia entre unos y otros en el importe de la reparación, criticando en suma, la elección en muchos casos de las soluciones que facilita Dª Carlota , porque es perito de parte.

Como segundo motivo aducen que se desestima la pretensión relativa a la caldera, alegando al respecto que la que se instaló con la vivienda es insuficiente para satisfacer las necesidades de una casa con dos baños y que, de haber conocido tal circunstancia no la hubiesen aceptado.

Por último, apelan el pronunciamiento desestimatorio de los daños y perjuicios, alegando que no se pueden concretar los gastos porque no se han producido todavía y que las bases para su fijación si constan, porque se ha preguntado a los peritos por el tiempo que tardarán en hacerse las obras.

En el recurso interpuesto por D. Carlos Antonio , se alega como primer motivo error en la valoración de la prueba con relación a los defectos que en la sentencia se califican como de habitabilidad que se localizan en la escalera interior de la vivienda y de los que se hace responsable tanto al constructor como al apelante. Razona al respecto que de lo actuado se deduce que los desperfectos no son imputables al arquitecto técnico, sino que se trata de defectos de terminación y acabado que producen un deterioro estético simplemente.

En segundo lugar señala que la sentencia hace una aplicación indebida del art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y que la parte actora carece de acción para reclamar el pago de la cantidad a la que asciende la reparación de los daños, indicando finalmente que se infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en las sentencias de 13 de julio y 10 de octubre de 2.005 .

La entidad "CONSTRUCCIONES Y REFORMAS RIVAS CALVO, SL" impugna la sentencia, aduciendo como motivos la prescripción de la acción y reproduce el segundo de los motivos esgrimidos por el Sr. Carlos Antonio relativo a la falta de acción por la inadecuada proposición de la demanda al pedir una cuantía dineraria y no una obligación de hacer, y se opone al recurso de los demandantes.

SEGUNDO.- Por sus lógicas consecuencias, se ha de comenzar por resolver los motivos procesales antes de proceder al examen de la valoración de la prueba.

CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS al impugnar la sentencia insiste en la excepción de prescripción, y sin discutir el régimen legal aplicable al caso, ni los plazos y fechas que se determinan en el apartado B del fundamento jurídico segundo de la sentencia. Argumenta únicamente que no debe concederse efecto interruptor de la prescripción a las diversas cartas certificadas remitidas por los actores con la expresa finalidad de interrumpir la prescripción.

Este argumento es insostenible, sin que sea preciso acudir a doctrina ni Jurisprudencia para justificar su desestimación, toda vez que es el propio art. 1.973 del Código Civil el que establece: "la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor". Obviamente una reclamación formalizada mediante coreo certificado ha de ser idónea para tal fin, toda vez que queda constancia de que ha sido remitida y recibida en destino.

TERCERO.- El segundo motivo común a quienes fueran demandados es la indebida aplicación del art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y que la parte actora carece de acción para reclamar el pago de la cantidad a la que asciende la reparación de los daños, señalando que en lugar de una acción de reclamación de cantidad, deberían haber interpuesto una de condena a una obligación de hacer de los demandados.

También ha de ser rechazado esta alegación y una vez más hemos de remitirnos a los razonamientos del juez de primera instancia, que por ser totalmente acertados se dan por reproducidos.

La cita de Jurisprudencia que hace el sr. Carlos Antonio en su recurso no es aplicable al caso, ni concuerda con la pretensión que ejercita, sino precisamente con la decisión que se adopta. Concretamente la sentencia de 13 de julio de 2.005 es la misma que el juez de grado nomina como nº 601/2005, de la cual por ser de plena aplicación al caso que nos ocupa se transcribe el siguiente fragmento: "el derecho a pedir el cumplimiento in natura no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar. Pero esta es una excepción a la regla general del artículo. 1098 CC y para ello se requiere: a) que el demandante haya requerido por cualquier medio que debe ser probado la realización de las reparaciones exigidas según el estado de la obra; b) que el demandado haya incumplido la obligación voluntariamente "por haber incurrido en dolo o culpa o con contravención del tenor de las obligaciones pactadas ( artículo. 1101 CC )" ( sentencias de 3 de julio de 1989 y 12 de diciembre de 1990 ), y c) que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales".

El motivo por tanto ha de ser desestimado, a la vista de los numerosos requerimientos verificados por los actores, sin éxito.

QUINTO.- Conforme al art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

La valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de apelación en uso de esta facultad revisora deberá llevarse a cabo teniendo en cuenta los criterios generales en la materia consolidados a través de doctrina reiteradísima del Tribunal Supremo, que no son otros mas que las pruebas deben valorarse en su conjunto ponderando cuidadosamente el valor de cada una en relación o concurrencia con las restantes de tal forma que el resultado final sea fruto de aplicar la lógica y los principios de la sana crítica a lo actuado; en este sentido es también reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativos a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones y recomendaciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, siendo de libre apreciación por el Juzgador.

En todo caso es doctrina consolidada en materia de valoración de la prueba, que la apreciación llevada a cabo por el juez de grado, respecto de las pruebas practicadas a su presencia, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Recientemente el Tribunal Constitucional ha ratificado este criterio, al reconocer que, en la resolución del recurso de apelación, las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria, íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia (sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, 170/2002, 199/2002 y 212/2002 ). En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 diciembre 2002 , señala que "tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación". En el mismo sentido se pronuncian las sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de febrero de 2.004 y 14 de marzo de 2.005, 23 de febrero y 28 de abril de 2.009, entre otras muchas.

Tal doctrina, no obstante, no cercena las facultades revisoras que la apelación confiere a la segunda instancia, en la medida en que el principio de inmediación tan sólo impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

En el recurso interpuesto por los actores además de detenerse en la reclamación de la partida relativa a la caldera y en la desestimación de la reclamación de daños y perjuicios, a los que nos referiremos en más adelante, con relación a la valoración de la prueba se denuncia de forma genérica que el juez tomo como base para la cuantificación de las cantidades que finalmente concedió por cada uno de los defectos los informes periciales del perito judicial Don. Pascual y de la perito de la parte demandada sra. Carlota , eligiendo uno u otro de forma arbitraria y aleatoria. Y descarta el informe que se adjunta con la demanda porque los valores dados a los daños son excesivos.

Dada la generalidad con la que se plantea el recurso, en la que no se hace mención alguna a ninguna de los 8 grupos de conceptos en los que se clasifican los defectos de la edificación, ni mucho menos se explican los motivos de la discrepancia y las razones que les asisten para considerar que el juzgador ha incurrido en error; este tribunal no puede llevar a cabo una revisión pormenorizada de la apreciación de la prueba que se hace en la sentencia.

No obstante ha de indicarse que todas las decisiones del juez se consideran totalmente razonables y lógicas. En la sentencia se confrontan los 3 informes emitidos con relación a cada una de las partidas, mereciendo el estudio que se lleva a cabo la calificación de exhaustivo. Indica en cada caso porque motivos le merece más rigor y crédito cada uno de ellos y opta razonando su conclusión. Ciertamente, como se admite en el recurso, no hay discrepancia en cuanto a los defectos, sino en cuanto a la valoración de su reparación, siendo mayoritariamente las propuestas del perito sr. Erasmo mucho más cuantiosas que las del perito judicial y la de la parte demandada sra. Carlota .

En la coyuntura de decidir, nos parece razonable y acertada la decisión alcanzada por el juez, no sólo porque a la vista de la diferencia de valores entre el perito de parte y el judicial, se decante por este último, sino también porque en todos los casos en los que acoge el criterio de la sra. Carlota , lo hace atendiendo a que en su informe justifica la propuesta que hace, verificando desglose de los diversos conceptos y operaciones matemáticas consiguientes aportando el listado de los precios de mercado de los diversos materiales. Este tribunal comparte plenamente ese criterio, que también logra nuestra convicción, frente a las afirmaciones injustificadas del perito de parte.

SEXTO.- Insiste seguidamente la parte actora en la solicitud de la sustitución de las calderas de agua caliente de ambas viviendas por otras de mayor capacidad. Las razones que les asisten son que en ambas casas, si bien las instaladas son distintas, por sus características técnicas el caudal de agua que suministran es insuficiente para abastecer todos los puntos de agua a la vez, especialmente en invierno.

De la valoración de los informes periciales, y atendiendo a la declaración prestada en el acto del plenario por doña Candida y don Abel , se entiende acreditado que las calderas de que disponen cada uno de los dos chalés no tiene la suficiente capacidad para generar agua suficientemente caliente y a suficiente presión en los casos en que hayan de ser utilizadas dos duchas simultáneamente, especialmente en invierno, cuando el salto térmico (diferencia entre la temperatura del agua proveniente del abastecimiento general y del agua que sale destinada al consumo) es mayor. Deficiencia que se agrava en la vivienda número siete, al haberse aumentado a diez los puntos de consumo de agua, por el establecimiento en el bajocubierta de otro cuarto de baño adicional.

De la prueba practicada, resulta por tanto que las partes han hecho reformas sobre el proyecto de edificación originario, siendo las calderas que se han instalado en ambos casos las inicialmente previstas.

No obstante, entendemos que tal circunstancia no es obstáculo para la estimación de la pretensión. Puesto que todas las obras de ejecución se realizaron por la misma empresa y bajo la misma dirección técnica, siendo claros todos los peritos al informar al tribunal de que el caudal de agua es insuficiente para las necesidades de las viviendas. Incluso el perito judicial sr. Pascual informó que si las viviendas se hubieran construido en régimen de promoción pública la Normativa Técnica del año 2.000 de I.G.V.S. de la Xunta de Galicia exigiría que la instalación estuviera dotada de un depósito acumulador de 80 litros. Sigue diciendo el perito que el defecto, que es de habitabilidad proviene del momento del cálculo del montaje de la instalación. Y que la solución de la deficiencia pasa por la dotación de un depósito acumulador a la caldera existente (con válvula necesaria) o la sustitución de la caldera actual por otra ajustada a los requerimientos de caudal mínimo dados por temperatura de agua fría de suministro y agua caliente sanitaria en punto de consumo para 8 grifos. Valora finalmente el importe de la partida en la suma global de 1.450 euros en cada una de las casas.

Lo expuesto nos conduce a estimar el motivo, toda vez que aún a pesar de ser cierto que se trata de una deficiencia que afecta a la comodidad y al confort, consideramos que el defecto debe ser reparado, puesto al adquirir una casa con unas características determinadas, es una expectativa lógica y razonable el poder hacer uso de todas las instalaciones con normalidad. En todo caso, las modificaciones en el proyecto inicial de la vivienda, deberían haber conducido a la dirección técnica modificar a su vez la instalación sanitaria.

En orden la determinación del agente de la construcción que ha de responsabilizarse de la reparación del daño, se ha de tener presente la afirmación del perito judicial antes reseñado que con claridad meridiano dice que las calderas instaladas son insuficientes no solo para el número de grifos instalados (10), sino incluso para la demanda de los proyectados (8).

Por tanto, de acuerdo con las prescripciones de la LOE procedería condenar al arquitecto superior, lo cual no es posible puesto que los demandantes han desistido de la acción que dirigían frente al mismo.

SÉPTIMO.- Impugnan también los actores el pronunciamiento desestimatorio de los daños y perjuicios, alegando que no se pueden concretar los gastos porque no se han producido todavía y que las bases para su fijación si constan, porque se ha preguntado a los peritos por el tiempo que tardarán en hacerse las obras.

En la sentencia se desestima la pretensión porque ni se cuantifican su importe ni se fijan las bases para su determinación.

Se comparte la decisión del juez. La demanda, tanto en el fundamento jurídico 7º como en la parte dispositiva, se limita a adicionar a la cantidad global, como un apéndice, la frase "más los gastos generados por el desalojo y estancia de ambas familias fuera de sus domicilio durante el tiempo de ejecución de las obras, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia".

Tal solicitud no se matizó ni complementó en la Audiencia Previa, ni fue objeto de una prueba concreta que permita el debate contradictorio sobre sus circunstancias y en su caso delimitación de las bases para la futura cuantificación en ejecución de sentencia.

Dispone el art. Artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que:

" 1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades."

A la vista del contenido rotundo y taxativo del citado precepto, es claro que no se puede acceder a la pretensión de la demandante. Se dice en el recurso que a los peritos se preguntó sobre la posible duración de los trabajos a realizar, y que con eso es suficiente. No cabe aceptar tal argumentación a la vista del precepto transcrito, que exige que las bases queden claras, de tal suerte que sea posible fijar la cuantía con una simple operación aritmética. No es posible por tanto en el seno de este procedimiento acceder a la pretensión.

OCTAVO.- Por último en el recurso interpuesto por D. Carlos Antonio , se alega error en la valoración de la prueba con relación a los defectos que en la sentencia se califican como de habitabilidad, que se localizan en la escalera interior de la vivienda y de los que se hace responsable tanto al constructor como al apelante. Razona al respecto que de lo actuado se deduce que los desperfectos no son imputables al arquitecto técnico, sino que se trata de defectos de terminación y acabado que producen un deterioro estético simplemente.

Como se aprecia, lo que se discute es simplemente el alcance de los defectos en cuanto a la eventual responsabilidad del arquitecto técnico, no su existencia.

El informe pericial emitido por el perito judicial y aclarado en la vista, dice al respecto que 0

NOVENO.- Consecuentemente, se desestiman los recursos y la impugnación de la sentencia, declarando con relación a las costas que conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se condena a cada apelante al abono de las costas generadas por su recurso, e igualmente se condena al impugnante al pago de las costas generadas por la impugnación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación promovidos el procurador se. Paz Montero en nombre y representación de D. Abel y Dª Candida , y por el procurador Sr. Regueiro Muñoz en nombre y representación de D. Carlos Antonio . Y desestimando igualmente la impugnación interpuesta por el procurador sr. Martínez Lage en nombre y representación de "CONSTRUCCIONES Y REFORMAS RIVAS CALVO, S,L," contra la sentencia de 20 de febrero de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5, de Santiago de Compostela , en los autos de Juicio Ordinario número 658-05, la confirmamos íntegramente, haciendo expresa condena sobre las costas de los recursos e impugnación a quienes los promovieron.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.