Sentencia Civil Nº 535/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 606/2007 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00535/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7036008 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 606 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1104 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 70 de MADRID

Ponente: ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

IS

De: Juan , Juliana , Ruperto , Jesús Luis , Adriano

NICOTINA, S.A.

Procurador: GUSTAVO GOMEZ MOLERO, GUSTAVO GOMEZ MOLERO , GUSTAVO GOMEZ MOLERO , GUSTAVO GOMEZ MOLERO , GUSTAVO GOMEZ

MOLERO , GUSTAVO GOMEZ MOLERO

Contra: Enrique , Agustina , Julián , Rubén CDAD. PROP.

C/ DIRECCION000 NUM000

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO , MARIA LUISA CARRETERO HERRANZ , MARIA LUISA CARRETERO HERRANZ , MARIA LUISA CARRETERO HERRANZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.: ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1104/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid, seguidos entre partes, de una, D. Juan , Dª Juliana , D. Ruperto , Nicotina S.A., Dª Agustina , D. Jesús Luis y D. Adriano como apelantes-demandantes, y de otra, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 número NUM000 vuelta al número NUM001 de la calle DIRECCION001 , D. Rubén y D. Julián como apelados-demandados y D. Enrique como apelado-demandante.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid, en fecha 30 de marzo de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando las cuestiones de Falta de Legitimación Activa de D. Juan y de Falta de Legitimación Pasiva de D. Julián y desestimando la demanda presentada por D. Juan , D. Enrique , Dª Juliana , D. Ruperto , NICOTINA S.A., Dª Agustina , D. Jesús Luis y D. Adriano contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DE DIRECCION000 Nº NUM000 CON VUELTA A LA CALLE DE DIRECCION001 Nº NUM001 DE MADRID, D. Julián y D. Rubén , todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,

1º.- Debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

2º- Debo imponer e impongo el pago de las costas del procedimiento a los demandantes."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por los demandantes D. Juan , Dª Juliana , D. Ruperto , Nicotina S.A., Dª Agustina , D. Jesús Luis y D. Adriano , admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 13 de julio de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de la demanda iniciadora del Juicio ordinario del que trae causa esta apelación, interpuesta por un total de nueve propietarios pertenecientes a la Comunidad de propietarios del número NUM000 de la DIRECCION000 vuelta con la DIRECCION001 número NUM001 de esta capital de los que uno de ellos la sociedad BLUEWIND S.L desistió de las acciones que se ejercitaban contra la Comunidad de la que formaban parte, D. Julián y D. Rubén , lo que se solicitó era textualmente en su suplico que: 1.- "Se declare la NULIDAD en su integridad del acta relativa a la Junta General Ordinaria de la Comunidad celebrada el día 31 de mayo de 2005 y la de todos los acuerdos reflejados en la misma, así como la de las actuaciones llevadas a cabo posteriormente por los codemandados Don Rubén y Don Julián en ejecución de dichos acuerdos" -acuerdos cuya suspensión igualmente solicitaba, apartado primero párrafo segundo del suplico-, 2.- "Se declare que la nueva Junta Directiva de la Comunidad es la encabezada por Don Juan como Presidente al haber resultado la más votada en la referida Junta General Ordinaria de 31 de mayo de 2005"; 3.- "Se condene a los codemandados Don Rubén y Don Julián a abonar a mis representados la cantidad de 46.699 euros con sus intereses legales desde la fecha de interposición de esta demanda, en concepto de daños y perjuicios ocasionados como autores materiales de la redacción del acta y transcripción de los acuerdos en ella reflejados, así como por las actuaciones llevadas a cabo posteriormente por ellos en ejecución de dichos supuestos acuerdos. Simultáneamente, que se condene a ambos demandados a abonar con sus intereses legales el importe de los daños y perjuicios ocasionados y cuya realidad y cuantía resulte acredita a la vista de la prueba que se practique en las actuaciones", y por último que se impusieran las costas a los demandados.

Las acciones que se ejercitaron fueron la de nulidad de acuerdos comunitarios, acción de declaración de nombramiento de Junta Directiva de la Comunidad demandada, y acción indemnizatoria de daños y perjuicios contra quienes el 31 de mayo de 2005 eran Presidente y Secretario de la Junta Ordinaria que se celebró.

En relación con la primera acción debe indicarse que si bien de la lectura única del suplico pudiera entenderse que los actores solicitaban la nulidad de todos los acuerdos que se adoptaron en la Junta de 31 de mayo de 2005, lo cierto es que no fue así, como se desprende del relato de hechos y fundamentos jurídicos; los acuerdos impugnados fueron tres que se adoptaron bajo los epígrafes de "renovación de la Junta de Administración", "aprobación ... de las Actas pendientes de las Juntas de Propietarios anteriores celebradas el 18-11-04, 8-03-2005 y 1-04-05" y por último el acuerdo adoptado en relación con el piso 8ª -desistimiento del Juicio que se seguía contra la propiedad de dicha vivienda-.

Tanto la Comunidad de Propietarios como los Señores Julián y Rubén , respectivamente Presidente y Secretario de la Comunidad del número NUM000 de la DIRECCION000 se opusieron a las pretensiones de contrario aunque previamente la Comunidad demandada y la representación de D. Rubén de forma idéntica, como se comprueba leyendo los cuarenta y un folio que conforman ambas -identidad total de una y otra- excepcionaron la falta de legitimación de los actores Sr. Juan y Enrique por no ser propietarios de la vivienda por lo que carecían no solo de legitimación para impugnar sino también y fundamentalmente de capacidad para formar parte de cualquier órgano directivo de la Comunidad, y el codemandado D. Julián excepcionó su falta de legitimación pasiva al no haber intervenido en la Junta a título personal porque no era propietario sino como representante por ser su administrador de quien sí era propietaria, AIRSOTEL S.L, por lo que carecía de legitimación pasiva, y en relación con el fondo sostuvo la improcedencia de lo solicitado por los demandantes, aún admitiendo que había ciertos errores en la redacción del acta pero que eran de trascripción o inexactitudes subsanables y además intrascendentes, artículo 19LPH , que no modificaban el sentido del voto ni el resultado recogido en el acta, es decir, que correctamente se había proclamado como Junta de Gobierno de la Comunidad la segunda candidatura presidida por D. Rubén porque las votaciones eran las que constaban en el acta aportada a los autos, no siendo nulo ninguno de los acuerdos adoptados en su día.

Y por último se negó por todos los demandados que hubiera habido una conducta contraria a Derecho por su parte al actuar como Presidente y Secretario de la Comunidad pese a existir ciertas irregularidades en la redacción del acta, que no en el resultado proclamado, que era conforme a lo ocurrido, y sin que en ningún caso hubiera habido fraude o mala fe ni en la redacción del acta ni en su actuación posterior, presentación ante el Juzgado de Primera Instancia número 40 de Madrid, Juicio ordinario número 667/2003 , el escrito de desistimiento, porque ello era consecuencia de lo acordado por la mayoría de los comuneros. Añadiendo que en todo caso debería ser rechazada dicha acción por no concurrir tampoco el resto de requisitos, en concreto la realidad de los daños y perjuicios de los actores, a cuya cuantificación también se opusieron.

Antes del Juicio se desistió la actora BLUEWIND; y una vez concluido aquél se dictó sentencia, declarando la falta de legitimación activa de D. Juan , y la pasiva de D. Julián -no procesales- , y en relación con el tema de fondo igualmente desestimó las acciones tanto declarativa como impugnatoria por no ser nulos los acuerdos adoptados, y por último rechazó la acción indemnizatoria absolviendo a D. Rubén , con imposición de costas a los demandantes.

SEGUNDO.- Los actores, a excepción de la sociedad desistida en la instancia y de D. Enrique , recurrieron la sentencia aunque sin reiterar el total de sus pretensiones y menos aún el total de los motivos y argumentos que configuraron su demanda. Debiéndose por tanto resolver los motivos que son de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No apela la actora la desestimación de su demanda respecto del acuerdo referido a la "aprobación de las actas" anteriores de 11 de noviembre de 2004, y 3 de marzo y 4 de abril de 2005, por lo que lo resuelto ha devenido firme. Y reitera, eso sí, el resto de peticiones, es decir, la nulidad del nombramiento de la nueva Junta Directiva o de gobierno de la comunidad, el nombramiento de una nueva Junta, la conformada por la primera candidatura que se presentó en la Junta de 31 de mayo de 2005, y el acuerdo aprobando desistirse la Comunidad del proceso seguido ante el Juzgado número 40 en el que era demandada la propietaria del piso 8ª, e impugna la desestimación de la acción indemnizatoria considerando que erróneamente fue estimada la excepción de falta de legitimación pasiva del Sr. Julián y en relación con la cuestión de fondo que procedía que se declarara la responsabilidad de ambos demandados por los daños y perjuicios habidos y en la cantidad solicitada; y subsidiariamente solicitó que para el supuesto de no revocarse la sentencia que se apreciara la concurrencia de dudas de hecho y de derecho a los efectos de no imposición de costas a los actores/apelantes.

Frente a lo alegado en el recurso los demandados se opusieron solicitando la confirmación íntegra de la sentencia.

TERCERO.- En el apartado segundo del suplico tal y como se ha trascrito al inicio de esta resolución los actores solicitaron que se nombrara Junta de Gobierno a la segunda candidatura por ser la que más votos había obtenido.

Esta petición, aún en el supuesto de ser nulo el acuerdo primero adoptado en la Junta de 31 de mayo de 2005, no procedería que se estimara porque no está previsto en la Ley de Propiedad Horizontal que puedan los tribunales sustituir la voluntad de los comuneros nombrando a los órganos de gobierno de la Comunidad de Propietarios. Ni siquiera como efecto o consecuencia de una nulidad declarada, porque ese efecto no está previsto en la norma, basta con leer el artículo 18 , y ponerlo en relación con los artículos 13 y 17 de la misma Ley de Propiedad Horizontal .

En ninguno de los preceptos de la Ley se dispone que puedan los comuneros acudir a los tribunales para que nombre un órgano de gobierno -artículos 13, 17 y 18 LPH - ni está prevista tal consecuencia como efecto derivado de la nulidad del acuerdo de nombramiento en su caso; únicamente está previsto en la Ley de Propiedad Horizontal, artículo 17, 3ª, párrafo tercero , que si no se pudiera lograr la mayoría prevista en la Ley de conformidad con los procedimientos que la norma dispone, será "el juez, a instancia de parte deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda Junta, y oyendo en comparecencia los contradictores previamente citados, resolverá en equidad lo que proceda...", supuesto que no es el litigioso. Por tanto si fuera nulo el nombramiento de la Junta de Gobierno, la Comunidad debería ser convocada nueva Junta a los efectos de nombrar nuevos órganos de administración de la Comunidad, pudiendo ese nombramiento ser impugnado, computándose los plazos desde esa fecha de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18LPH .

La excepción de "falta de legitimación" de los Sres. Juan y Enrique , que lo era "ad causam", no procesal, fue el motivo por el que en la Audiencia Previa se acordó que fuera en sentencia en la que se resolviera, lo que no fue recurrido por los demandados que así lo alegaron, se alegó fundamentalmente en relación con esta acción, por lo que carece de contenido entrar a examinar si el Sr. Juan podía o no ser Presidente, respecto de quien sí declaró el tribunal que carecía de legitimación activa, al no proceder nombrar a dicha Junta.

CUARTO.- Apela la parte actora la desestimación de la acción de nulidad del acuerdo por el que se nombró Junta Directiva a D. Rubén -presidente-, D. Edmundo -vicepresidente-, Dª Gabriela -secretaria-, D. Julián -vocal 1º-, D. Leandro -vocal 2º-, y D. Jose Manuel -vocal 3º-, por ser erróneo el cómputo de votos, concretamente de los coeficientes.

Este motivo no procede que se estime por ninguna de las razones expuestas a lo largo del recurso -alegación cuarta y quinta-, porque si bien es cierto que existen dos errores en la suma de coeficientes al poner ésta en relación con los coeficientes correctos de los que votaron -local 2 no el local 3 que se reseña, y coeficiente del local 6. 0,62- no por ello resulta probado que los votos y coeficientes obtenidos por la Junta que fue proclamada fueran menos que los de la otra candidatura presidida por el actor Sr. Juan .

Su razonamiento no es de recibo por los siguientes motivos:

1.- Que no votara la candidatura nombrada el local 3 no significa que no se compute ni el voto de dicho local ni tampoco el del propietario que si asistió - propietario del local número 2-.

Está probado y es admitido por la propia parte apelante en la instancia y ahora en esta alzada que asistió el propietario del local número 2, y votó la candidatura elegida presidida por el SR. Rubén , y que el coeficiente de participación de dicho local es de 2,60, que debe ser el que sea sumado.

2.- Que es cierto que se computó incorrectamente un porcentaje, el del local 6A, aunque consta en el acta correctamente que él mismo era no de 0,.29% sino de 2,10%. Pero esto no altera el sentido del voto, resultando que los coeficientes sumados a favor de la candidatura primera se incrementa pero no lo suficiente para superar la votación de la otra candidatura, que obtuvo 32,47, y la contraria 32,14.

Y tampoco se modifica el resultado obtenido por el resto de motivos que alega:

1.- Solicita que se sume como voto a su favor el de la entidad BLUEWIND S.l, coeficiente de 2,14 %, quien había delegado en la Sra. Juliana que había estado en la Junta, y ello porque considera que sería absurdo que habiendo asistido y teniendo su representación no votara a favor. Este argumento no acredita el voto, y menos a favor de la candidatura segunda, porque asistir no significa votar, no siendo tan absurdo que no votara porque ello estaría vinculado al contenido de la delegación, que se ignora cuál fue.

Según el acta no votó dicho propietario, se ignora el motivo pero puede ser cualquiera. Era la actora quien debía acreditar cuál fue el sentido de su voto, y no lo ha hecho.

2.- Pretenden los recurrentes que se resten de los votos obtenidos el de la propietaria del piso NUM002 , emitido por Dª Encarnacion , lo que no puede prosperar aunque sea cierto que el matrimonio de ésta con D. Felix está separado, que ella es a quien se le ha atribuido el uso y disfrute y que fue a esa Junta, sin que ambos cónyuges, que son copropietarios según la documental aportada, porque no consta atribuida la propiedad a uno de ello únicamente, hayan dado cumplimiento a lo que dispone el artículo 15LPH , por tanto es correcto computar como voto el emito por ella, más aun al no constar probado ninguna de las alegaciones que se vertieron en el acto del Juicio, porque a través de dichos testimonios no se desvirtúa la falta de asistencia del copropietario o su discrepancia, más aun cuando él mismo no ha sido parte en autos, y no ha sido propuesto a los efectos de poder someter su versión, referida de contrario, a contradicción.

De conformidad con lo anterior queda acreditado que quien obtuvo la mayoría según lo dispuesto en el artículo 17LPH fue la candidatura de D. Rubén no siendo nulo ese acuerdo que la nombraba como Junta de Gobierno.

QUINTO.- El siguiente acuerdo impugnado fue el referido a la vivienda propiedad de Dª Marí Jose -piso 8º-.

En la Junta se sometió a votación "Desistir ls dos partes (Comunidad de Propietarios y Dª Marí Jose ) del juicio planteado, haciéndose cargo cada parte de los gastos incurridos" y fue aprobado por mayoría de comuneros que representaban el 51,12%.

En relación con la votación de este acuerdo, en la demanda se hacía referencia nuevamente a lo que llamaron los actores "irregularidades" en el cómputo de los porcentajes, totalmente irrelevantes a los efectos de determinar las mayorías, como igualmente reconocían, y como motivos concretos a los efectos de que fuera acordada la nulidad alegaron dos, uno primero, que no se mantiene en esta alzada al admitir de conformidad con lo razonado en la sentencia que los acuerdos adoptados en las tres Juntas de 11 de noviembre de 2004, 3 de marzo y 1 de abril de 2005 no habían sido impugnados, sin que se pudiera entender que la eficacia de lo acordado en ellas dependiera de la ratificación del acta habida en 31 de mayo de 2005, y el segundo, fue la nulidad del acuerdo por haber computado como voto válido el del L9, perteneciente al Servicio Regional de Bienestar social dependiente de la Comunidad de Madrid -coeficiente 16,25%-.

En esta segunda instancia mantiene la impugnación de dicho acuerdo en base al segundo motivo alegado -HECHO SEPTIMO, página 14, folio 16- y a su vez añade como motivo -página 17 del recurso folio 633- y a su vez que aunque se acordara la validez de dicho acuerdo, "estaría legitimada para su impugnación por suponer un grave perjuicio para mis representados de conformidad y al amparo del artículo 18.1 letra c)" remitiéndose en relación a ese acuerdo a lo alegado en la demanda respecto a la "justificación de los daños derivados de dicho acuerdo", por no haber obtenido ninguna contraprestación por el desistimiento la Comunidad y porque debió adoptarse por unanimidad al afectar a la alteración de elementos comunes y su uso.

El primer motivo, morosidad del propietario/votante -local 9-, fue rechazado correctamente. No se discute que en el balance provisional pudiera constar dicha deuda pendiente de pago, pero lo cierto es que al 31 de mayo de 2005 lo que se acredita documental y testificalmente a través de lo declarado por el Administrador es que estaba al corriente en el pago por tanto podía pagar; su tesis está sustentada en una documental provisional, desvirtuada, y sin que hubiera probado debidamente en su día, el Juicio, la realidad de su alegación.

Los apelados solicitaron que se rechazara el segundo motivo por ser un "hecho nuevo" porque salvo la reseña a dicha acción mediante la trascripción del articulo 18LPH , ninguna concreción más se contenía en la demanda, además de la improcedencia de los razonamientos que ahora se alegan por la misma.

La parte actora ante la evidencia de que pudiera rechazarse el primer motivo de su recurso, en relación a este acuerdo, argumentó que procedería en todo caso al haber ejercitado la acción fundada en el artículo 18.1c ) porque "expresamente se acogió esta parte en su escrito de demanda al momento de fundamentar la acción ejercitada", remitiéndose a ésta en cuanto a los "perjuicios"; esa forma de exposición pone en evidencia lo novedoso de su tesis, aunque es cierto que en la fundamentación -apartado IV- se reseña dicha acción, que tiene el comunero perjudicado, e igualmente que en el relato de hecho -apartados octavo y noveno- se hace referencia a ese proceso a los efectos de determinar la indebida actuación de los demandados Presidente y Secretario en aquella Junta de 31 de mayo de 2005 concretada en primero haber actuado antes de estar cerrada el acta y por considerar que debiera haberse adoptado el acuerdo al afectar a elementos comunes por unanimidad, lo que no había concurrido, -apartado D) del hecho noveno-, fijando en el hecho décimo la cuantía de los daños y perjuicios derivados de las actuaciones de los demandados. Pero que reseñara o trascribiera el precepto no significa que estuvieran impugnando al amparo del artículo 18.1 c) LPH como se evidencia de la lectura de su demanda además de por no concretar qué perjuicios eran para los actores, que es lo que exige dicha norma, pero es más, la parte actora de forma contradictoria a lo largo de ambas instancias ha venido manteniendo, primero, que había perjuicios para los actores derivados no de los acuerdos en sí, sino de la ejecución de los mismos, y después, en la audiencia previa por vía de aclaración alegó que quien era la perjudicada era la Comunidad de Propietarios, demandada, de la que formaban parte, a quien le ingresarían lo reclamado, 46.699 euros, pero sin solicitar ninguna modificación del suplico o complemento del mismo en ese sentido, tal y como se comprueba del visionado de la grabación de la Audiencia previa, y ahora al apelar, y en relación con este acuerdo, vuelve a entender que sí hay perjuicios para los actores; argumentaciones y alegaciones que son de todo punto confusas, y que evidencian el intento de tratar de dar cumplimento a lo dispuesto en el artículo 216 y 218 LEC , es decir, justificar que sí accionó en base a dicha causa y que no habría precluído, artículo 416LEC , su derecho ni se incurriría en incongruencia si se estimara este motivo. Pero que así lo entienda la parte no significa que proceda su estimación, porque si bien podría entenderse que ejercitó esa acción, lo cierto es que no alegó qué daños o qué perjuicios han tenido "los actores" -no la comunidad- personalmente y que no tienen por qué soportar; dicha acción está fundada en haber habido un acuerdo adoptado debidamente conforme a lo dispuesto en el artículo 17LPH pero en perjuicio de alguno o algunos de los comuneros, no de la comunidad, y esto ni se alegó ni se ha acreditado en ningún caso, por lo que dicho motivo debe decaer.

Debe indicarse en relación con los argumentos alegados en esta alzada de forma sucinta que lo acordado fue el "desistimiento" del proceso, sin costas para ninguna de las partes, lo que integra ya un posible beneficio si se tiene en cuenta que la razón según los documentos aportados correspondientes a las Juntas anteriores, de tratar de lograr un acuerdo, eran los gastos que venía soportando la Comunidad, que consideraron que eran excesivos y trataron de evitar que se incrementaran, en definitiva de solventar un problema con el menor coste posible, cuestión distinta es que ello fuera o no conveniente, o que fuera o no mejor para la Comunidad. Además no debe olvidarse al examinar esos posibles perjuicios que los alegan como definitivos, que lo acordado no fue la renuncia de la acción sino el desistimiento del proceso, conceptos jurídicos diferentes, artículo 20LEC , pudiendo en su caso, los actores accionar en interés y defensa de la Comunidad de Propietarios.

Y por otra parte no cabe pretender como argumento de la realidad de los perjuicios la necesidad de "unanimidad" porque si era así éste debería ser en todo caso el motivo de impugnación alegado, y no lo ha sido pero además porque no era necesaria.

Este motivo debe ser igualmente rechazado.

SEXTO.- Y por último mantiene la parte la acción indemnizatoria de daños y perjuicios ejercitada contra D. Rubén y D. Julián .

En la sentencia fue estimada la excepción de falta de legitimación pasiva "ad causam" de D. Julián lo que ha sido recurrido, teniendo en este extremo razón la demandante/apelante aunque ello no tenga efecto sobre la procedencia o no de la acción, porque la legitimación pasiva ad causam que es la alegada, no la falta de capacidad para ser parte en el proceso, la tenía la persona física porque solo ella puede haber ejecutado los actos por los que es posible derivar daños y perjuicios, en ningún momento puede estar legitimada la sociedad de la que era administrador, porque la actuación fue en su nombre al redactar el acta o la actuación subsiguiente porque es evidente, no se discute, que las sociedades no son corporales, es decir, no tiene materia corpórea y no pueden ejecutar ninguna actividad, quienes responderán por lo ejecutado es quien actúa, en este caso D. Julián . Que sí estaba legitimado pasivamente, y debería responder i hubiera actuado de forma fraudulenta, etc, que es lo que se le imputa.

Ahora bien que ambos demandados estén legitimados porque fueron quienes uno como Presidente y el otro como Secretario dirigieron la Junta y elaboraron el acta en la que se recogen los acuerdos, no significa que la acción indemnizatoria prospere porque para ello es preciso acreditar no la existencia de irregularidades o defectos materiales en el acta, que es lo habido, sino que hubo falsedad o alteraciones que son causa de daños y perjuicios a los actores que son los que se afirmaron perjudicados, no la Comunidad, porque dicha acción indemnizatoria en ningún aso está ejercitada en nombre e interés de la demandada, Comunidad de Propietarios del número NUM000 de la DIRECCION000 , sino en interés propio, debiendo concretar cuáles son los daños y perjuicios que a cada uno de los actores les había ocasionado.

Aunque la parte alegue que no se abordó "tampoco en la sentencia objeto de impugnación la cuestión relativa a la petición condenatoria ... frente a Don Rubén y a Don Julián ", esto no se ajusta a la realidad, porque como trascribe la propia apelante, página 17 del recurso in fine, sí se abordó pero se desestimó en relación con el demandado SR. Rubén , porque no había nada reprochable en el acta y no se evidencia ninguna responsabilidad; si bien de forma sucinta, en la sentencia se argumentó cuál era la razón de no estimar la acción, y ello en pura lógica jurídica porque si no concurre uno de los requisitos la pretensión debía ser desestimada por lo que era innecesario entrar a examinar si el resto de requisitos concurrían o no de conformidad con el artículo 1902CC .

Para que la acción indemnizatoria prospere es preciso que exista una acción, culpa en los autores del hecho, unos efectos y la debida relación causa efecto; y en este caso entendía el Juez que la conducta de la que se derivaba la responsabilidad, que era la incorrecta redacción del acta, y en definitiva las "irregularidades" reseñadas, no eran tales, sino defectos subsanables, e irrelevantes en todo caso, por lo que faltando un requisito nada más tenía que argumentar. En conclusión sí que se abordó la resolución de dicha acción, lo que no se puede confundir con otros motivos o criterios de la parte.

Las actuaciones que reprocharon a los demandados, Presidente y Secretario, fueron por un lado las irregularidades en las actas y haber presentado el escrito de desistimiento cuando aún no era ejecutivo el acuerdo adoptado en la Junta por no haberse cerrado el acta, artículo 19LPH, motivo este último que fundan en haber recibido la notificación el 7 de julio de 2005 , por tanto después de la presentación del escrito desistiéndose la Comunidad.

Lo que la parte calificó en su demanda y reitera en cierta forma en esta apelación como "irregularidades" fraudulentas no son más que errores materiales perfectamente subsanables, lo que está previsto en la Ley de Propiedad Horizontal, artículo 19 , y es por ello que en la sentencia se afirma que del acta, de su redacción no se deriva ninguna responsabilidad, en los términos solicitados, porque ha de añadirse no se ha probado ninguna conducta intencional o fraudulenta tendente a perjudicar a los apelantes, por lo que si solo se basaba en esto la consecuencia ano podría ser otra que el recado de la acción.

Además los actores en su día y ahora los apelantes sostuvieron que había habido una conducta contraria a Derecho cometida por los demandados consistente en haber desistido según lo acordado antes de ser dicho acuerdo ejecutivo, artículo 19LPH . Tal afirmación está fundada en identificar cierre del acta con notificación de la misma, lo que no es admisible, son dos actos distintos y el primero previo, por tanto en ningún caso se puede declarar que se cerró el día que se les notificó; para poder declarar probado que hubo tal conducta reprochable a título de culpa lo primero sería probar que se cerró después de presentado el escrito de desistimiento, prueba que recaía sobre los actores, y no ha existido porque no se ha probado en ningún caso. Por tanto no existe tal conducta dañosa ni intencionada ni imprudente.

Pero es más tampoco se ha probado cuáles son los daños y perjuicios sufridos por los actores; no siendo daños y perjuicios propios que es lo reclamado, según se desprende de la demanda y en concreto de su suplico, solo hay que leerlo, y a él se remite la apelación, no haber obtenido ninguna contraprestación la Comunidad o no obtener el reconociendo de ser determinados bienes comunes y no privativos en su caso vía procedimiento.

Por tanto no concurriendo los requisitos exigidos para que la acción indemnizatoria, artículo 1902Cc prospere, correctamente fue rechazada dicha acción.

SEPTIMO.- Por último y de forma subsidiara solicitaron los apelantes que se revocara el pronunciamiento en costas por existir dudas "de hecho o de derecho", lo que no procede porque se ignora qué dudas de hecho ha habido y cuáles son las de derecho en su caso ya que nada refiere la parte, y es evidente que dudas no había cuestión distinta es la valoración que la parte hiciera de lo ocurrido o la interpretación propia de las normas jurídicas en su caso.

OCTAVO.- Desestimado el recurso de apelación deben serles impuestas las costas a la parte recurrente, artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan , Dª Juliana , D. Ruperto , Nicotina S.A., Dª Agustina , D. Jesús Luis y D. Adriano contra la sentencia dictada por el Ilmto. Sr. Magistrado Juez sustituto del Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid, el 30 de marzo de 2007 , debiéndose confirmar la desestimación de las acciones impugnatorias referidas a los acuerdos adoptados en la Junta Ordinaria de 31 de mayo de 2005, la acción declarativa de nombramiento de Junta de gobierno, y la indemnizatoria de daños y perjuicios ejercitada contra D. Julián y D. Rubén , con imposición a los actores de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.