Sentencia Civil Nº 535/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 144/2009 de 14 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00535/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001463 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 144 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 304 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 304/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Trinidad representada por la procuradora Doña Isabel Julia Corujo.

De otra como apelante Don Eulalio representado por la procuradora Doña María Dolores Arcos Gómez.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 12 de Noviembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Isabel Covadonga Juliá Corujo, en nombre y representación de DÑA. Trinidad contra D. Eulalio , debo declarar y DECLARO DISUELTO SU MATRIMONIO POR DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución que, en aras de la brevedad, se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso.

Contra esta Sentencia, cabe RECURSO DE APELACION ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de CINCO DIAS HABILES, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de ambos litigantes presentando en los escritos de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado de los mismos a las contrapartes quienes presentaron escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 10 de Septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Trinidad se alzó contra la sentencia de instancia en lo relativo a la posibilidad de que los hijos viajen solos en Navidades y vacaciones estivales y la dirección letrada de Don Eulalio también se mostró disconforme con la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se establezca: Que los gastos de viaje de los menores sean sufragados al 50% por ambos progenitores, tal y como solicita en la contestación a la demanda, y que la madre sea la que se encargue de llevar a los niños al aeropuerto de Madrid, entregándolos al personal de vuelo para su cuidado, y el padre los recoja en el aeropuerto de Santiago de Chile, procediéndose de igual forma a la inversa, y que la pensión de alimentos se fije en 300 euros mensuales por cada hijo, en doce mensualidades, actualizables conforme al IPC, con efectos 1 de enero.

SEGUNDO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas en relación con el régimen de visitas conviene recordar que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

El demandado en el interrogatorio admitió que el hijo Daniel tiene miedo a volar pero ello no determinará el acogimiento del primer recurso de apelación dado que esta fobia se supera con tratamiento, además los hijos pueden ser acompañados por el personal del servicio de acompañamiento de Iberia correspondiente.

Las dudas del segundo apelante sobre un punto de la sentencia debían haber sido resueltas con la presentación de una petición de aclaración, aunque de los términos de la sentencia se desprende con nitidez que ésta establece que todos los gastos de viaje de los menores deben ser abonados por el demandado.

La pretensión de la segunda parte apelante consistente en que los gastos de viaje de los menores sean sufragados al 50% no puede ser acogida dado el régimen de visitas establecido, motivado por la enorme distancia entre la residencia del padre y el domicilio de hijos, que conlleva a favor del padre un número de días notablemente inferior a un régimen de visitas ordinario que comprende siempre fines de semana alternos, lo que determina que la madre tenga que asumir más gastos y también debe ser rechazada por la indefinición de la capacidad económica del padre.

Por el contrario el beneficio de los menores que es el criterio prevalerte en materia de régimen de visitas aconseja que se acoja la petición de la segunda parte apelante consistente en que la madre sea la que se encargue de llevar a los niños al aeropuerto de Madrid y el padre los recoja en el aeropuerto de Santiago de Chile, procediéndose de igual forma a la inversa, pero esto no es una revocación de la sentencia, sino una matización de la misma.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Eulalio trabajó para el grupo Banco de Santander hasta el 11 de Mayo de 2007 recibiendo una indemnización de 90.000 euros, según afirmó en el interrogatorio, en esta prueba también manifestó que ahora es empresario e importa camiones y maquinaria, que está en una etapa de inversión y obtiene 1.800 dólares mensuales, pero esta afirmación dadas las características de los documentos aportados por la parte demandada ha carecido de corroboración probatoria. Y la falta de nitidez en la situación económica del demandado no puede perjudicar a la pensión alimenticia de los hijos menores que tiene carácter preferente e incondicional.

La demandante también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos pues tiene ingresos propios, ésta en el interrogatorio afirmó que tiene 1.600 euros netos mensuales, pero la declaración de la renta del 2007 (documento que obra del folio 189 al 199 ambos inclusive), donde consta unos ingresos íntegros por rendimientos del trabajo de 28.775¿36 euros, arroja una cantidad liquida mensual por este concepto de algo más de 1.900 euros.

Los hijos van a un Colegio Público, donde destaca el gasto del comedor que ascendió para los dos hijos en el curso 2007-2008 a 1.223¿04 euros y en el curso 2008-2009 a 1.293¿60 euros según el documento que obra al folio 235, pero hay que tener en cuenta que la pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos y aún considerando que la demandante no paga alquiler, ni préstamo hipotecario por la vivienda que ocupa, hay que concluir que la cantidad fijada no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C ..

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Isabel Juliá Corujo en nombre y representación de Doña Trinidad y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Dolores Arcos Gómez en nombre y representación de Don Eulalio contra la sentencia dictada en fecha 12 de Noviembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid en los autos de divorcio nº 304/08 a instancia de Doña Trinidad contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución con la matización contenida en el fundamento de Derecho segundo, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.