Sentencia Civil Nº 535/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 225/2010 de 15 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-07/014458

A.divi.herenc.L2 / 225/2010

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 2 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 1358/2007 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jenaro

Procurador / Prokuradorea: MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado / Abokatua: NOEMI MOLINERO PAYUETA

Recurrido / Errekurritua: Norberto , Santos y Irene

Procurador / Prokuradorea: JULIAN SANCHEZ ALAMILLO, JULIAN SANCHEZ ALAMILLO y JULIAN SANCHEZ ALAMILLO

Abogado / Abokatua: FERNANDO SALAZAR RODRIGUEZ DE MENDAROZQUETA, FERNANDO SALAZAR RODRIGUEZ DE

MENDAROZQUETA y FERNANDO SALAZAR RODRIGUEZ DE MENDAROZQUETA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente en funciones, D.

Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día quince de noviembre de dos mil diez.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 535/10

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 225/10, procedente del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio sobre División de Herencia nº 1358/07 , promovido por D. Jenaro dirigido

por la Letrada Dª Noemí Molinero Payueta yrepresentado por la Procuradora Dª. Mercedes Botas Armentia, frente a la sentencia dictada en fecha 26.11.09 , siendo parte apelada D. Santos , Dª Irene y D. Norberto dirigidospor el Letrado D. Fernando Salazar Rodriguez de Mendarozqueta y representados por el Procurador D. Julián Sánchez Alamillo; yPonente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

" Desestimo la demandade oposición al cuaderno particional de la contadora partidora Sra. Rebeca , incorporado a los autos, de fecha 3 de junio de 2009 , formulada por la Procuradora Sra. Botas en representación de D. Jenaro , asistida por la Letrado Sra. Molinero, contra D. Santos , Dª Irene y D. Norberto representados por el Procurador Sr. Sánchez y asistidos por el Letrado Sr. Salazar.

Y en consecuencia, APRUEBO DEFINITIVAMENTE EL CUADERNO PARTICIONAL DE LA CONTADORA PARTIDORA UNIDO A LOS PRESENTES AUTOS MANDANDO PROTOCOLIZARLAS, conforme a lo dispuesto en el artículo 788.1 de la Lec .

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada en el procedimiento, oponente al cuaderno particional, D. Jenaro .

La presente resolución no produce efecto de cosa juzgada conforme dispone el artículo 787.5, párrafo 2º de la Lec .".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jenaro , recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 09.03.10, dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Santos , Dª Irene y D. Norberto , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 16.04.10 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 29.07.10 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19.10.10.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - Pretende, la parte apelante, que se acuerde que el 100% de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Vitoria le corresponde como heredero al recurrente, sosteniendo que habiendo fallecido los causantes sin testar y habiéndole prometido a su hijo menor, Jenaro , el ahora apelante, que le dejarían la vivienda en herencia, y en agradecimiento a los cuidados y atenciones recibidas hasta el fin de sus vidas, debe cumplirse su última voluntad, otorgándole el 100% de la propiedad de la que ha sido siempre y hasta la actualidad su domicilio en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 .

SEGUNDO. - Una vez examinado lo actuado, debe indicarse, desde ya, que esta Sala considera que el recurso de apelación ha de ser desestimado, y ello dado que:

- estableciendo el artículo 786.1 de la L.E.C . que: el contador realizará las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante; pero si el testador hubiere establecido reglas distintas para el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes, se atendrá a lo que resulte de ellas, siempre que no perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos, añadiendo que, procurará, en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas, no se aprecia infracción alguna, concretamente, de lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión de los causantes que lleve a entender procedente la pretensión que nos ocupa, en las operaciones divisorias efectuadas por la contadora Dª. Rebeca , Abogada en ejercicio, al ajustarse las mismas a las actas de notoriedad de declaración de herederos abintestato de los causantes D. Hipolito y Dª. Tarsila ;

- la promesa aducida, y cuya causa se establece en el agradecimiento a todos los años que el ahora recurrente pasó cuidando de los causantes en la enfermedad y hasta la fecha de su muerte, hecho éste que no genera de por sí el derecho que se pretende, no puede entenderse acreditada, no habiendo propuesto la parte oponente, ahora apelante, prueba alguna a fin de demostrarla, ni menos consta materializada en debida forma para tener eficacia, pues conforme al artículo 658 del Código Civil : la sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento, y no obstante, y sin desconocer que la parte apelante habla de heredero, herencia, última voluntad, ser viables, también, según el artículo 620 de la misma Ley Civil sustantiva, las donaciones que hayan de producir sus efectos por muerte del donante, que según dicho mismo artículo, participan de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad y se regirán por las reglas establecidas en el capítulo de la sucesión testamentaria, como sostiene el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 25 de octubre de 2000 , la donación «mortis causa» carece de validez si no se guardan en su otorgamiento las reglas dispuestas en el capítulo de la sucesión testamentaria, lo que supone la inexcusable sumisión a los requisitos formales exigidos para otorgarla, y en el presente caso no existe testamento alguno, y si bien no cabe obviar que hay jurisprudencia, si bien mucho menos abundante, en base a la cual cabe o cabría entender la subsistencia de la donación mortis causa como figura autónoma, no sometida en la forma de su otorgamiento a las reglas de la sucesión testamentaria, dado que, y sin olvidar lo que concretamente sostiene la parte apelante, según el artículo 633 del Código Civil , para que sea válida la donación de cosa inmueble, ha de hacerse en escritura pública..., y no consta tampoco, lo cual resulta lo lógico a tenor de lo aducido por la parte recurrente, escritura pública alguna en tal sentido en las actuaciones, esta Sala llega a la conclusión ya indicada de que el recurso de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO. - En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido y contenido de la presente sentencia, procede imponer las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Jenaro representado por la Procuradora Sra. Botas frente a la sentencia dictada con fecha 26 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de esta ciudad en el Procedimiento de Divi. herencia seguido ante el mismo con el número 1358/07 , del que este Rollo dimana, y CONFIRMAR la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.