Sentencia Civil Nº 535/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 520/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00535/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2011 0000229

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000520 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000026 /2011

Apelante: Beatriz

Procurador: EVA MARIA ARBESU GARCIA

Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO

Apelado: Martin , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARTA PAZ MARTINEZ VEGA,

Abogado: FELIPE LEGUINA ESPERANZA,

SENTENCIA Nº.535/2011

Ilmos. Sres. Magistrados

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÌA

MAGISTRADOS: ILMO. SR. DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

ILMO. SR. DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En Gijón, a veinticuatro de Noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 26/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 520/2011, en los que aparece como parte apelante, Dª Beatriz , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. Eva Arbesú García, asistida por el Letrado D. Celestino García Carreno y como parte apelada, D. Martin , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Marta Paz Martínez Vega, asistido por el Letrado D. Felipe Leguina Esperanza. Es parte apelada asimismo el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 13 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimado la demanda interpuesta por el Procurador Dña Marta de la Paz Martínez Vega, en nombre y representación de D Martin , frente a Dª Beatriz representada por el Procurador Dª Eva Arbesú García, se declara haber lugar a la modificación de la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Gijón en los autos 102/2008, en el sentido siguiente:

- se declara extinguida a partir de la fecha de la presente resolución, la pensión de alimentos del hijo del matrimonio Arcadio .

- Se fija la pensión de alimentos del hijo menor de edad del matrimonio Guillermo en el 12,5% de los ingresos del progenitor.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Beatriz , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de noviembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia estimando la demanda de modificación de medidas instada por D. Martin , frente a Dª. Beatriz , y declarando extinguida la pensión de alimentos establecida a favor de su hijo Arcadio en Sentencia de Divorcio de fecha 5 de mayo de 2008 , y fijando la pensión de alimentos del hijo menor, Guillermo , en el 12,5% de los ingresos del padre, se interpone recurso de apelación por la representación de la demandada, Dª Beatriz , solicitando su revocación y la desestimación íntegra de la demanda y, subsidiariamente, si procede la supresión de la pensión del hijo Arcadio se fije como cuantía mínima a abonar al hijo Guillermo la suma de 180 euros.

SEGUNDO.- La sentencia apelada declara extinguida la pensión de alimentos del hijo mayor, Arcadio , de 21 años, por considerar la juzgadora de instancia que la prueba practicada en las actuaciones se desprende que ha abandonado los estudios hace tres años, y se encuentra incorporado al mercado laboral desde finales de agosto de 2008, trabajando para la empresa Vidisco SL 149 días, posteriormente se ha trasladado a Madrid trabajando para la empresa Telepizza S.A. desde el 13 de abril de 2010 hasta fechas recientes en que ha iniciado un nuevo contrato como camarero, de al menos seis horas diarias, como reconoce la madre, y reside en una vivienda de alquiler por la que abona 200 € mensuales, con lo cual, a pesar de tener contratos temporales, tiene capacidad para permanecer en el mercado laboral y pagar un alquiler, y estando en situación de activo en el mercado laboral, procede extinguir la pensión de alimentos, sin perjuicio de solicitar si lo estima conveniente alimentos a su progenitores al amparo del art. 142 y ss del CC . Pronunciamiento que se confirma, al no haber quedado desvirtuado por las alegaciones de la recurrente, acreditado que está que el hijo ya no vive con la madre y se encuentra incorporado al mercado laboral con ingresos propios que le permiten hacer una vida independiente y satisfacer sus necesidades.

Reiteradamente tiene establecido esta Audiencia Provincial de Asturias (Sentencias de la Sección 1ª de 14-abril-2002 , Sección 6ª de 5-junio-2006 , y de esta Sección 7ª de 21-enero-2003 , 31-julio-2007 , 7 de abril-2008 y 7-abril de 2011 , entre otras) que tratándose alimentos de hijos mayores no es solo que se limiten a los estrictamente indispensables del art.142 del CC , sino que al valorar la procedencia de su mantenimiento, cuando se constata que el mayor ha accedido a la vida laboral, debe tenerse presente que no cabe exigir, dada la inestabilidad laboral actual y el régimen de contratación temporal predominante en el mercado, que aquel obtenga un trabajo fijo, lo que obligaría en la mayor parte de los supuestos a mantener las medidas de alimentos concedidos a una unidad familiar, pese a que de facto el hijo no solo goza de mayoría de edad sino de independencia económica; y como decíamos en la Sentencia de 8 de junio de 2007 , en un supuesto del art. 93, párrafo segundo, del Código Civil , que la finalidad de tal medida es proteger los interese de los hijos que continúan durante la mayoría de edad su periodo de formación con un mínimo de esfuerzo y/o aprovechamiento, o que todavía no se han incorporado al mercado laboral por causas que no le sean imputables, que dicha situación desaparece cuando el hijo se incorpora al mercado laboral, pues ya entonces no carece de ingresos propios, y que se entiende que esa incorporación se ha producido cuando el hijo ha empezado a trabajar de una forma regular, aunque no sea de forma continuada, con intención de atender sus propias necesidades, o tiene capacidad para hacerlo, no cuando realiza trabajos esporádicos en periodos vacacionales, mientras continua su formación, o no ha logrado trabajar todavía regularmente, si bien, ha de entenderé que esa incorporación se ha producido aun cuando a un periodo regular de empleo, le siga un periodo de desempleo, o se alternen posteriormente unos y otros, pues ya se habrá interrumpido entonces el vínculo de dependencia económica que motivó la adopción de la medida en el proceso matrimonial (no se olvide que entonces el perceptor de la pensión no es el hijo, sino el progenitor con quien convive) dado que la prestación alimenticia a favor de los hijos mayores de edad no configura un derecho de ida y vuelta en función que estos entren y salgan del mercado laboral ( Sentencias de esta misma Sección de 29 de mayo de 2007 y 7 de abril de 2011 ).

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, hemos de concluir que se dan los requisitos para extinguir la pensión de alimentos que para el hijo, Arcadio , venía acordada, pues aquel cuando se suscribió el Convenio Regulador no trabajaba, y ahora no solo ha accedido al mercado laboral de una forma laboral sino que ya no convive con la madre, habiéndose trasladado a vivir de forma independiente a Madrid; por lo que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada.

En cuanto al segundo motivo, establecimiento de una cuantía fija de alimentos para el hijo menor, Guillermo , en lugar del 12,5% de los ingresos del padre, que le corresponde acuerdo con el Convenio Regulador, aprobado judicialmente en la Sentencia de divorcio, en el que se establece que el padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia a favor de sus dos hijos matrimoniales, con un cantidad equivalente al 25% de sus ingresos netos mensuales incluidas las pagas y horas extraordinarias, se rechaza, pues extinguida que es dicha pensión alimenticia respecto al mayor es correcto el pronunciamiento de la sentencia apelada estableciendo la del menor en el 12,5% de dichos ingresos del padre. La parte recurrente no planteo en primera instancia absolutamente nada en relación con dicha cuestión, por lo que se trata evidentemente de una alegación "ex novo" en el recurso, sin que su posibilidad de alegación surja a raíz de la sentencia, pues pudo y debió, en su caso, haberse alegado en el escrito de contestación a la demanda, de modo que el planteamiento extemporáneo de la cuestión impide que pueda ser analizada y resuelta en esta instancia, pues lo impide el principio "pendente apellatione nihil innovetur", recogido en el art. 456.1 LEC , que establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", que se revoque un Auto o Sentencia...; luego, "contrario sensu", no puede esgrimirse en la apelación hechos o fundamentos de derecho distintos de los alegados en la primera instancia, lo que no es, sino un reflejo de los dispuesto en el art. 412.1 del citado Texto Legal, en el sentido de que "establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación, y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente".

TERCERO .- No procede hacer especial pronunciamiento en costas, dada la especial naturaleza de la cuestión litigiosa.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Beatriz contra la Sentencia dictada el 13 de mayo de 2011, en autos de Modificación de Medidas núm. 26/2011 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón , de los que dimana el presente Rollo de Apelación, que se confirma íntegramente; sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.