Sentencia Civil Nº 535/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1079/2010 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1079/2010-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 EL PRAT DE LLOBREGAT

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 525/2009

S E N T E N C I A Nº 535/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 525/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 El Prat de Llobregat, a instancia de Dª. Eva María , representada por la procuradora Dª. INMACULADA GUASCH SASTRE y dirigida por el letrado D. JORDI GÓMEZ MARTÍNEZ, contra D. Fabio , representado por la procuradora Dª. FRANCISCA JOSE RUIZ FERNANDEZ y dirigido por el letrado D. DURAN Mª SOLEDAD GARCÍA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de julio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda de medidas paterno-filiales derivadas de la extinción de la pareja de hecho presentada por el procurador Sr. Pesqueira Puyol, en representación de Eva María , contra Fabio , sin especial manifestación en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia, y con los siguientes pronunciamientos:

1.- Atribuir la guarda y custodia de la hija menor común, Áfrika, a Eva María , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- En cuanto al régimen de visitas en favor del padre durante el cual podrá dicho progenitor estar en compañía de su hija, como derecho mínimo necesario y siempre en defecto de acuerdo entre las partes por encima de tales previsiones, se establece el siguiente:

- los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

- en relación a los períodos vacacionales de la menor, el padre tendrá a su hija consigo en las vacaciones de Navidad y en las de Semana Santa la mitad de las mismas, correspondiendo el derecho de elección a la madre los años impares y al padre los pares. En defecto de acuerdo se entenderá que el primer período de las vacaciones de Semana Santa empieza a la salida del colegio el último día lectivo y finaliza a las 20 horas del Miércoles Santo, mientras que el segundo período empieza a las 20 horas del Miércoles Santo y finaliza a las 20 horas del Lunes de Pascua. Respecto a los períodos de Navidad, el primero comienza a la salida del colegio el último día lectivo y finaliza a las 20 horas del 30 de diciembre, mientras que el segundo período empieza a las 20 horas del 30 de diciembre y finaliza a las 20 horas del último día de vacaciones. Por lo que hace al día de Reyes, el progenitor que no tenga en su compañía a la menor podrá disfrutar de la misma desde las 16:00 horas y hasta las 18:00 horas, para poder entregarle los regalos. Respecto a las vacaciones de Verano, estas se dividirán por quincenas correspondiendo a un progenitor la primera y tercera quincenas y al otro la segunda y cuarta, correspondiendo el derecho de elección a la madre los años impares y al padre los pares. En cualquier caso, el cumplimiento de este régimen de visitas en cuanto a los puntos de entrega y recogida de la menor por el padre quedará supeditada al acuerdo al que pudieren llegar al respecto las partes (colegio, domicilio u otros), siendo que en defecto de tal acuerdo lo procedente será que la entrega y recogida de la menor se produzcan en el domicilio en el que ésta viva a fin de alterar lo menos posible sus actividades y de llevar los contactos y visitas con su otro progenitor de la manera más natural y normalizada posible en interés de la menor y del conjunto familiar.

3.- Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de El Prat de Llobregat (Barcelona), con su ajuar a la madre y a la hija bajo cuya guarda y custodia queda, y mientras dure ésta.

4.- Establecer una pensión alimenticia a favor de la hija, por la que Fabio deberá abonar la cantidad de doscientos cuarenta (240) euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades al año, que será ingresada en la cuenta corriente bancaria que designe la actora y actualizada con efectos del primero de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Teniendo en cuenta que la pensión alimenticia está destinada a la cobertura de la totalidad de los gastos de la menor relativos a la habitación, asistencia médica, vestido, manutención y escolaridad, incluidos estudios, material escolar, libros y actividades extraescolares, además de la cantidad prevista en el punto anterior, con sus sucesivas actualizaciones, y del pago de la mitad de los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, el padre deberá contribuir a la mitad de los gastos extraordinarios, que comprenden aquellos que no se hayan podido prever, que resulten necesarios para la formación escolar, académica, profesional, ocio o salud y su cuantía exceda apreciablemente de los gastos ordinarios antes mencionados.

5.- Establecer una pensión alimentaria a favor de Eva María y con cargo a Fabio que deberá abonar la cantidad de cien (100) euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades al año, que será ingresada en la cuenta corriente bancaria que designe la actora y actualizada con efectos del primero de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia del juicio declarativo verbal sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacida en el seno de una relación extramatrimonial propia de una unión estable de pareja de hecho, ha sido objeto de apelación por la parte demandada D. Fabio .

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, que se limite la atribución del uso de la vivienda familiar, en favor de la demandante que ostenta la guarda y custodia de la hija comun AFRIKA, por un periodo de cinco años o hasta que la misma conviva con otra pareja. Además solicita se deje sin efecto la pensión alimentaria periodica concedida a la demandada a tenor del artículoo 14 de la Ley 10/19 de 15 de julio, de Uniones Estables de Parejas al no concurrir sus presupuestos legales, peticionando subsidiariamente su limitación en el tiempo por un periodo de dos años.

La apelada y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones del recurso de apelación.

SEGUNDO.- En defecto de regulación específica de la materia sobre atribución del uso del domicilio familiar, en la Ley 10/1998, de 15 de julio, sobre Uniones Estables de Parejas , y concurriendo una menor de edad, es de aplicación análogica lo preceptuado para las uniones matrimoniales en el artículo 83 del Código de Familia de Cataluña .

El artículo 83.2.a) del Código de Familia de Cataluña es la disposición aplicable en el caso de autos, y como quiera que no ha mediado acuerdo de las partes sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, procede preferentemente conceder su utilización en favor de la demandante, por ostentar la guarda y custodia de la menor AFRIKA, y mientras duren las funciones derivadas de las mismas.

En este sentido se ha pronunciado la sentencia de la primera instancia, si bien se ha incurrido en el error de conceder no solo el uso sino también el disfrute de la vivienda, cuando al no tratarse tal pronunciamiento de constituir un derecho real sobre el inmueble, ha de referirse la decisión judicial a la concesión del uso del domicilio y del ajuar doméstico, en el sentido preceptuado en el artículo referenciado.

TERCERO.- La Ley del Parlamento de Cataluña 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables de Pareja , concede a los convivientes un derecho económico que recibe la denominación de pensión periódica.

En el artículo 14 de la Ley se indica que al cesar la convivencia, cualquiera de los miembros de la pareja puede reclamar al otro una pensión alimenticia periódica, si la necesita para atender adecuadamente su sustento, en una de los casos siguientes: a) Si la convivencia ha disminuido la capacidad del solicitante para obtener ingresos, y; b) Si tiene a su cargo hijo o hijos comunes, en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos quede disminuida.

La previsión de esta pensión plantea el problema de definir su naturaleza jurídica, lo que resulta dificultoso dada la imprecisión técnico-jurídica del legislador.

Puede entenderse, y este es el criterio de esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, que se trata de una prestación que tiene una naturaleza mixta. En cierta forma se trata de una pensión alimenticia, toda vez que su constitución se condiciona a que el exconviviente que la reclama la necesite para su sustento. De otra parte también tiene un carácter de compensación económica, ya que se vincula con la pérdida de oportunidades laborales o profesionales, o lo que es lo mismo, con la disminución de la capacidad de obtener ingresos experimentada por uno de los convivientes.

La concesión de la pensión periódica al conviviente que se hace cargo de hijos menores tras la ruptura de la pareja, cuando el cuidado de los mismos dificulte o impida la actividad profesional o laboral, trata de compensar la dedicación futura a los hijos.

En el caso enjuiciado ha de tenerse en cuenta la edad de la menor AFRIKA, nacida el 12 de noviembre de 2005. En el tiempo del cese de la convivencia extramatrimonial de las partes del presente proceso, en el año 2009, sólo tenia 4 años de edad, habiéndose dedicado la progenitora al cuidado y a prestar las atenciones a la menor, desde la fecha de su nacimiento, disminuyendo su capacidad para obtener ingresos derivados del trabajo por cuenta propia o ajena.

En la actualidad la demandante presta servicios laborales a jornada parcial, realizando la actividad de limpieza en varias fincas, percibiendo una retribución del orden de 300 euros mensuales.

La hija común de las partes está a punto de cumplir, en noviembre de esta año, la edad de seis años, lo que ya no precisará de la mayor presencia materna, colaborando de manera significativa los abuelos paternos, que se ocupan en muchas ocasiones de su nieta y no tienen inconveniente para seguir colaborando en el supuesto de un horario laboral a tiempo completo de la progenitora de la menor.

Las circunstancias concurrentes, ya descritas, y la apreciación de que dentro de los dos años desde el dictado de la sentencia de primera instancia la menor ya no precisará las atenciones maternas propias de una niña de corta edad, posibilitando el acceso de la madre a una jornada laboral completa, determina que estimemos la pretensión del recurrente, relativa a la limitación de la pensión periódica de la demandante, concedida en virtud del artículo 14 de la Ley 10/1998, de 15 de julio , por un periodo de dos años desde la fecha de la sentencia de la primera instancia.

CUARTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña MARIA LUISA TAMBURINI SERRA, en nombre y representación de D. Fabio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de El Prat de Llobregat, en fecha 7 de julio de 2010, en proceso declarativo verbal, número 525/2009 , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de eliminar el disfrute del domicilio fammiliar en favor de la madre e hija manteniéndose tal solo el uso del inmueble en beneficio de la progenitora mientras duren las funciones derivadas de la guarda y custodia, comprendiéndose también el ajuar doméstico.

Además limitamos la pensión periódica alimenticia concedida a la demandante, por un plazo de dos años desde el dictado de la sentencia de la primera instancia.

En lo demás confirmamos la sentencia apelada, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.