Sentencia Civil Nº 535/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 139/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 139/2011- D

Procedimiento ordinario Nº 183/2009

Juzgado Primera Instancia 1 Rubí

S E N T E N C I A Nº 535/11

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

D. ADOLFO LUCAS ESTEVE

En la ciudad de Barcelona, a siete de diciembre de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Rubí, a instancia de Evelio contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y MOLEX INMUEBLES S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y MOLEX INMUEBLES S.L. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 19/10/2010, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Evelio , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 17.334.-€, mas los intereses legales hasta la efectiva devolución.

Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales devengadas, incluidas las del tercer interviniente en el presente procedimiento (MOLEX INMOBILIARIA, S.L.) como se argumentó en el FJ4º de la presente resolución."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y MOLEX INMUEBLES S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y de MOLEX INMUEBLES, S.L. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 19 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rubí en Juicio Ordinario 183/2009.

La citada resolución estimó la demanda interpuesta contra los apelantes por D. Evelio , que solicitaba la resolución del contrato de compraventa de vivienda y plaza de parking suscrito con MOLEX INMUEBLES, S.L. el día 28 de junio de 2006, por retraso en la entrega, y el reintegro de las cantidades entregadas a cuenta (17.334 euros) tanto a la vendedora como a su avalista, BANCO POPULAR ESPAÑOL. La resolución de instancia razona que hubo retraso sustancial, no justificado por causa de fuerza mayor, y que no hay motivo alguno para no ejecutar el aval a que se ha hecho referencia.

La apelante MOLEX INMUEBLES, S.L. reitera los argumentos sostenidos en la instancia, señalando que el retraso fue debido a causa de fuerza mayor.

La apelante señala que el aval en cuestión no está sometido a la a Ley 57/1968, de 27 de Julio, que hubo requerimiento por parte del avalado para que no se abonasen las cantidades garantizadas y que no ha existido incumplimiento por parte del avalado.

La apeldada solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En materia de retraso en la entrega de una vivienda, el Tribunal Supremo establece en forma reiterada que la fecha no constituye, por sí, un elemento esencial de los contratos, sino un mero elemento accidental, por lo que su incumplimiento nunca puede ser causa determinante de la resolución de un contrato, sino, a lo más, del nacimiento de un derecho para exigir, de haberse producido, los daños y perjuicios que se deriven de tal retraso, citando al efecto la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2007 , junto con las anteriores de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 16 de abril de 1991 , 4 de junio de 1992 , 22 de marzo y 3 de junio de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 27 de diciembre de 1995 y 16 de mayo y 30 de octubre de 1996. En otras palabras , como nos dice la sentencia de 22 de mayo de 2003 , cuando el retraso no causa la frustración del fin perseguido con la celebración del contrato, al no conllevar la inutilidad de la prestación para el acreedor, no se está ante un supuesto de resolución por incumplimiento sino tan sólo de mora, habiéndose decantado la jurisprudencia para resolver el dilema de la calificación de la situación de mora o de incumplimiento por frustración del fin negocial al período de tiempo transcurrido desde la fecha de la entrega pactada hasta aquél en que efectivamente la vivienda estuvo en condiciones de ser entregada.

En este caso la vivienda debía ser entregada, según lo pactado por las partes, el día 31 de julio de 2008, pero según consta en autos la licencia de primera ocupación no se obtuvo hasta el 14 de enero de 2009 y el comprador no fue requerido para elevar a público el contrato privado, tal y como estaba pactado contractualmente, hasta el día 2 de abril de 2009. El actor ya resolvió la compraventa unilateralmente en noviembre de 2009.

Pues bien, el retraso, a la vista está, resulta sustancial, máxime si tenemos en cuenta, como señala la S. de la A.P. de Valencia de 1-4-2011 que en le caso de venta de viviendas a consumidores:

a) Que la fijación de la fecha de finalización de las obras y entrega de la vivienda, ha de efectuarse con toda claridad y precisión, no pudiendo establecerse de forma aproximada ni dejarse al arbitrio de la parte vendedora.

b) Que salvo pacto en contrario, la entrega de la vivienda no puede entenderse como un acto meramente formal, -otorgamiento de la escritura pública y entrega de llaves-, sino que, por aplicación de los preceptos citados e interpretando las normas conforme a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas ( Art. 3 del Código Civil ), esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para su ocupación, por lo que sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente pueda tomar posesión de la misma y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la obtención de la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación, puesto que sólo en ese caso el comprador puede acceder a los suministros básicos de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones y hacer un uso ordinario de la misma.

Partiendo de estas premisas, cuando el vendedor fija la fecha de entrega de la vivienda tiene que contar, necesariamente con el tiempo que va a necesitar para obtener la licencia de primera ocupación, pues el inicio de los trámites administrativos y la obtención de la licencia sólo él puede gestionarla, y este trámite, en ningún caso puede estimarse como novedoso o extraño al proceso constructivo, por tanto, los problemas que pueda generar su obtención, en principio, no pueden considerarse como supuestos de caso fortuito o fuerza mayor que permita exonerar de responsabilidad al vendedor, no podemos ignorar que es el promotor quien toma la decisión de iniciar la venta de las viviendas antes de comenzar su construcción o después. De hacerlo antes, obteniendo de este modo la financiación necesaria con las aportaciones de los adquirentes, está obligado a cumplir con todas y cada una de las obligaciones legales.

TERCERO.- Señala MOLEX INMUEBLES, S.L. que la causa del retraso fue el inadecuado estudio geotécnico elaborado en agosto de 2006 por la entidad DESENVOLUPAMENT TERRITORIAL, S.L., que establecía la aparición de piedra a dos metros de profundidad cuando en realidad apareció a los 50 cms. La resolución de instancia, con acierto, niega que esta sea causa de fuerza mayor (u otra causa relevante) que excluya el incumplimiento de la demandada.

Fuerza mayor, desde luego, no es. Es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril y 15 de diciembre de 1996 , y 20 de julio de 2000 ), que para que pueda apreciarse el estado de fuerza mayor ha de tratarse una fuerza superior a todo control y previsión, y que excluya toda intervención de culpa de los obligados.

Como causa relevante tampoco puede eximir de responsabilidad a la demandada. Como señal la resolución de instancia, el informe geotécnico se hizo después de vender el inmueble al actor, con lo cual la falta de previsión fue máxima al señalar el plazo de entrega, se hizo además por empresa contratada por la demandada e incluso se prorrogó de mutuo acuerdo el plazo de entrega, hasta julio de 2008, cuando todas estas circunstancias ya eran conocidas.

Por tanto, el recurso también debe ser desestimado en este punto.

CUARTO.- El aval, que figura al folio 20 de las actuaciones, aunque no lo indique expresamente, está sometido a Ley 57/1968, de 27 de Julio. El aval cuya ejecución se pretende viene impuesto por Ley, que regula su contenido mínimo, y tiene carácter solidario (artículo 1 ). Nos hallamos ante una garantía impuesta por la Ley e irrenunciable para los cesionarios (artículo 7), al que no le pueden afectar los pactos suscritos entre avalista y promotora.

Si esto es así, y como señala la Sentencia de la AP de Madrid, Civil, sección 11, del 27 de Diciembre de 2007 (ROJ: AAP M 16001/2007): "Cumplidos por tanto los presupuestos para la ejecutividad del aval, constituido en fecha distinta y posterior a la del contrato de compraventa, no puede atenderse a requisitos formales no contemplados en la Ley y establecidos entre avalada y avalista sin intervención de las beneficiarias, pues supone de hecho una renuncia por parte de éstas a los derechos que, sin duda como consumidoras de un bien de primera necesidad, les reconoce la Ley 57/68, cuando lo cierto es que el artículo 7º de la misma ley establece que "los derechos que la presente ley otorga los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables". Por tanto, no pueden afectar al beneficiario los pactos existentes entre ellos que supongan la merma de los derechos que al beneficiario le concede la Ley.

Por otra parte, como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de abril de 2003 : "La norma no exige precisamente que la resolución tenga que ser necesariamente judicial ni tampoco supedita la operatividad del aval a la misma, pues el artículo tres contiene la expresión de que el comprador podrá optar por la rescisión contractual, con lo que esta no se presenta imperativa, es decir que deberá de proceder en todo caso. Lo que ha de tenerse en cuenta es la concurrencia de incumplimiento acreditado, pues esta situación actúa como presupuesto que facilita la devolución de las cantidades anticipadas."

Por tanto, el recurso debe ser desestimado, dando por reproducidos los acertados y ajustados fundamentos de la resolución recurrida.

QUINTO.- Visto el art. 398 de la LEC se impondrán a los apelantes las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y de MOLEX INMUEBLES, S.L. contra la Sentencia dictada el día 19 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rubí en Juicio Ordinario 183/2009, que se confirma íntegramente con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

A los efectos del artículo 208 LEC se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 150.000 €- no cabe recurso de casación o de infracción procesal ante el Tribunal Supremo (entre otros muchos, ATS 15 de julio de 2008 , que sigue las directrices de la Junta General de magistrados celebrada el 12 de diciembre de 2000), salvo que la casación se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de norma o normas de derecho civil de Catalunya, en cuyo caso cabe interponer el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal por ante el Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad ( arts. 466.1 , 477.2 y 478.1 II y disposición final 16ª LEC y AATSJ Catalunya 15 de octubre y 24 de noviembre de 2009 ).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a siete de diciembre de dos mil once, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.