Sentencia Civil Nº 535/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 577/2011 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 535/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz

Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores n º 1.530/2.010

Rollo Apelación Civil n º 577/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 16 de Noviembre de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante DON Darío , representado por el Procurador Doña Pilar Guzmán López y defendido por el Letrado Don José Carlos Lloret Mesa, y como parte apelada DOÑA Milagrosa , representada por el Procurador Doña maría Luisa Goenechea de la Rosa y defendida por el Letrado Doña Susana Jiménez Laz, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz, en el Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó Sentencia de fecha 12 de mato de 2.001, aclarada por auto de fecha 2 de Junio de 2.011, cuyo fallo literalmente transcrito dice: "" Que estimando en parte la demanda inicialmente formulada por la representación procesal de Don Darío y Doña Milagrosa debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye la guardia y custodia de la hija común de los litigantes a la madre , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

2º.- Como régimen de comunicaciones y visitas de la menor con su padre y para el caso de desacuerdo se fija le siguiente: hasta que la menor cumpla cinco años, podrá estar con su padre todos los martes y jueves , de las 19 a las 21 horas y los fines de semana alternos, de las 12 a las 20 horas del sábado y de las 12 a las 20 horas del domingo, pernoctando con su padre le primer fin de semana del mes que le corresponda estar con él. Igualmente podrá estar con la menor, con pernocta , 15 días en julio y 15 días en agosto y la mitad de las vacaciones de navidad; eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

A partir de que la menor cumpla cinco años podrá estar con ella todos los martes y jueves de las 19 a las 21 horas; los fines de semana alternos de las 19 horas del viernes a las 20 horas del domingo, un mes en verano (julio o agosto) y la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad, en todos los casos con pernocta; eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

El padre deberá recoger y reintegrar a la menor en el domicilio paterno, pudiendo recoger a la niña los abuelos paternos , cuando el padre, por motivos laborales, no pueda recogerla.

3ª Se declara la obligación del actor de contribuir a los alimentos de su hija en la suma de 300 euros al mes, que deberá abonar a la madre por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que la misma designe, actualizándose tal cantidad anualmente en forma automática conforme al IPC. Asimismo deberá contribuir al 50% de los gastos extraordinarios que se generen durante la vida de su hija.

4º.- No se hace expresa condena en costas.

Y auto aclaratorio que decía: " DISPONGO: Que debo rectificar la tercera de las medidas acordadas en el fallo de la sentencia dictada en los autos nº 1530/10 relativa al régimen de visitas de la hija común con su padre en el sentido de que la menor deberá ser recogida y reintegrada por su padre en el domicilio materno y no "paterno", como por error se dijo."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DON Darío se interpuso, en tiempo y forma , recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación , votación y fallo para el día 14 de Noviembre de 2.011 , tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda inicial de las actuaciones se alza el apelante DON Darío alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del recurso de apelación que consta unido a las actuaciones, una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en cuanto a los hechos que sirven como base para el establecimiento de la cuantía de la pensión alimenticia, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo , y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el único y exclusivo motivo del recurso , hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos , para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso , queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos , educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar , al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Por otro lado, es conocido , conforme a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146, y 147 del Código Civil, que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance , solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro, cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asimismo , e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en Sentencias entre otras de 29 de Enero de 2.007 y 12 y 13 de Abril de 2.011 , siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto"no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos" .

Así pues, establecidas las anteriores consideraciones jurídicas y en su cumplida aplicación al supuesto de autos, acreditados suficientemente los ingresos del alimentante y presumiendo que las necesidades de su hija son las comunes a otros niños de su edad, al no justificarse la existencia de otras de carácter especial, no cabe otra cosa que dar por reproducida la valoración probatoria de la Juez "a quo" estimándose adecuada la cantidad señalada por la misa que entendemos adecuada , por lo que procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Darío y confirmada en su integridad la Resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa en consonancia con los Derechos materiales debatidos en el seno del mismo, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando , como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Darío contra la sentencia de fecha 12 de Mayo de 2.005 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar , y confirmamos, íntegramente la misma, todo si hacer especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal establecido.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha Resolución, en su caso, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma , devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia , de la que se unirá testimonio al rollo de Sala , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.