Sentencia Civil Nº 535/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 41/2010 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00535/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 41/10

JDO. 1ª INST. Nº 58 DE MADRID

AUTOS: ORDINARIO Nº 1314/07

DEMANDANTE/APELANTE: RUBIATO INVERSIONES SL

PROCURADOR: DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO

DEMANDADA/APELADA: ESO ESPAÑOLA SL

PROCURADOR: JORGE DELEITO GARCIA

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº535

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a siete de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1314/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 41/2010, en los que aparece como demandante-apelante RUBIATO PAREDES SA representada por el Procurador D. DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO, y como demandada-apelada ESSO ESPAÑOLA SLU representado por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCIA, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2009 , cuya parte dispositiva dice: " FALLO: Que desestimando íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales don Domingo José Collado Molinero en nombre y representación de RUBIATO INVERSIONES, S.L. debo absolver y absuelvo a ESSO ESPAÑOLA, S.L. de cuantas peticiones se hubiesen formulado en su contra, con imposición de costas a la parte demandante. "

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de RUBIATO INVERSIONES SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 6 de julio de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestima las acciones que la demandante ejercitó para que se declarase que la demandada había incluido el contrato entre las partes concluido, y que se condenase a ésta a abonarle la cantidad de 26.562,92 euros, por las mensualidades de mayo y junio de 2.006 y la de 121.203,50 euros como indemnización por pérdida de negocio que la demandante afirma haber sufrido, recurre ésta en apelación, aduciendo el error en que el Juez de Primera Instancia habría incurrido al valorar la prueba en torno al incumplimiento contractual por la demandada, y reitera su pretensión de condena a las dos cantidades antes referidas.

El recurso de apelación fue impugnado por la demandada.

SEGUNDO.- Los antecedentes fácticos que, en el proceso han quedado acreditados, fundamentalmente por la prueba documental aportada y por las declaraciones vertidas en juicio, que este Tribunal ha podido revisar mediante el visionado de la grabación de dicho acto, son los siguientes:

1º Entre RUBIATO INVERSIONES S.A. (sustituida en este proceso por RUBIATO INVERSIONES S.L.) y ESSO ESPAÑOLA S.L. (a la que procesalmente ha sustituido GALP COMERCIALIZACIÓN S.L.) se concluyó el 27 de octubre de 2.005 un contrato, al que se le dio la denominación de "contrato de compromiso de derecho de superficie, sujeto a condición suspensiva".

Mediante tal contrato la demandante, como propietaria la finca registral nº 12.029 de Parla, concedía a la demandada la posibilidad de conformar un contrato definitivo de derecho de superficie, sobre una parte de dicha finca (concretamente 2.561,43 metros cuadrados), que posibilitara la instalación y explotación de una Estación de Servicio.

A cambio de esa concesión la demandada habría de pagar a la demandante la cantidad de 16.527,84 euros, más IVA, pago que se habría de efectuar, como así se hizo, el 4 de noviembre de 2.005 (cláusula 1.2 ).

La conformación del contrato proyectado se supeditaba a dos condiciones suspensivas que debían darse conjuntamente, y que eran: la primera, la verificación de la total inexistencia de cualquier tipo de incidencia ambiental relacionada con la parcela conforme a las manifestaciones efectuadas por la concedente, y la segunda, la obtención de los permisos y licencias necesarios para la pacífica construcción de una estación de servicio, titularidad de la demandada, siendo ésta la que habría de redactar el proyecto que serviría de base para la tramitación administrativa correspondiente. La acreditación de estas condiciones se haría mediante acta notarial (cláusula 1.6 ).

Calificándola como causa de resolución, se previó la no obtención de todas las licencias, autorizaciones y permisos necesarios para la construcción y posterior explotación de la estación de servicio, en cuyo caso, la concedente haría suyas, pues no tenía obligación de devolverlas, las cantidades entregadas hasta el momento (cláusula 4ª ).

El plazo previsto para obtener el cumplimiento de tales condiciones se fijó hasta el día 1 de abril de 2.006, ampliable o prorrogable, por la sola voluntad de ESSO, por un período adicional de hasta seis meses. Si se acogía ESSO a la prórroga debería pagar la cantidad de 11.018,50 euros, más IVA (cláusula 1.3 ).

Finalmente, se estableció que "una vez vencido el plazo y su prórroga, en su caso, sin que se hubiere constituido el derecho de superficie, el presente compromiso quedará resuelto y sin efecto alguno y sin obligación de el Concedente de devolver las cantidades entregas hasta dicho momento"( cláusula 1.3 , segundo párrafo).

2º En el momento de concertación del contrato de compromiso, la parcela a que se refería era apta para la construcción e instalación de una estación de servicio, según la normativa urbanística vigente en el municipio.

3º Concluido el compromiso, la demandada encargó a una empresa especializada (Gestión de Proyectos y de Servicios COTEBA) la coordinación y redacción de todos los estudios y proyectos necesarios, entre los que se hicieron el estudio medioambiental previo, el estudio de impacto ambiental, y dos estudios topográficos.

4º Asimismo, la demandada, a través de Don Felipe , se puso en contacto desde un primer momento con el Concejal de Urbanismo de Parla, Don Jacinto , explicándole la idea de construir en la parcela la estación de servicio.

En el curso de las reuniones mantenidas, calificadas por el propio Concejal en su declaración en juicio como "numerosísimas", y en las que en alguna ocasión también intervino algún representante de la propiedad, el Concejal competente explicó al representante de ESSO las dificultades que en esos momentos existían, fundamentalmente porque se trataba de desviar el tráfico del centro de la Ciudad, así como porque se iba a construir un Hospital a unos quinientos metros, se había efectuado la conexión con la A-42, también por esa zona, y, en fin, la parcela se enclavaba en el cierre de ronda, con una intensificación notable del tráfico. A todo ello se unía el propósito de iniciar la revisión del Plan General de Urbanismo de la localidad.

Las dificultades expuestas por el Concejal llegaron hasta el punto de advertir a ESSO que si presentaba formalmente la solicitud de licencia, y aunque el Plan entonces vigente permitía ese uso, se vería obligado a "suspender la concesión de la licencia". Por otro lado le manifestó que, aunque se diera la licencia, podía ocurrir que, tras la aprobación del nuevo Plan Urbanístico, quedara fuera de ordenación, y, por tanto, sin valor alguno.

5º Tales dificultades llevaron a la demandada a comunicar en fecha 30 de marzo de 2.006 a la demandante la prórroga por un mes más del plazo previsto en el contrato, y finalmente, a comunicar, mediante fax fechado el 27 de abril, y firmado por Don Daniel , manifestando hacerlo por poder de ESSO ESPAÑOLA S.L., la no prosecución en el mismo.

El 5 de mayo de 2.006, la demandante remitió burofax a la demandada negando la procedencia de la renuncia a la prórroga.

El 26 de junio de 2.006, se remite burofax por la demandada a la demandante, fechado el 27 de abril de dicho año, en el que se reitera la comunicación que se efectuó en esa fecha, aunque en esta ocasión firman la comunicación conjuntamente Don Daniel y Don Luis Andrés .

6º Consciente la demandada de la imposibilidad de obtener la licencia municipal por lo menos dentro de la duración máxima del compromiso, y a fin de acreditar la renuencia de la Corporación Municipal a conceder la licencia de edificación, presentó anteproyecto y solicitud de licencia en el mes de mayo de 2.006, que fue contestada en fecha 31 de dicho mes y año, en el que el Concejal de Urbanismo trasladaba el informe técnico en que, en definitiva, por las peculiaridades ya apuntadas, se instaba a esperar a la aprobación del nuevo Plan General de Ordenación Urbana.

TERCERO.- Las vicisitudes que se sucedieron en torno a la posible concesión de licencia de edificación de la estación de servicio en la parcela de la demandante, las extrae esta Sala de la declaración del Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Parla, Don Jacinto .

En su declaración en juicio, quedó de manifiesto la nula posibilidad de éxito que la petición de licencia tenía, hasta el punto de comunicar al representante de la demandada que, pese a la legalidad de la petición de licencia, suspendería la concesión de ésta, como también dejó claro la persistencia de la demandada en orden a obtener la licencia, a través de las "numerosísimas" reuniones tenidas con el Concejal.

CUARTO.- Con estos hechos, las acciones ejercitadas por la demandante no pueden ser estimadas.

Aun reiterando argumentos expuestos en la completa sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia, es de reseñar que la esencia y funcionalidad del denominado contrato de compromiso, que no es otra cosa que un precontrato a través del cual se concede a la demandada una opción sobre la configuración del contrato definitivo de constitución de superficie, es la posibilidad de estudiar la viabilidad del negocio que se proponía, especialmente, desde el punto de vista de la obtención de los distintos permisos y licencias administrativos que para ello se requieren.

Por eso, se prevé un plazo determinado, con una prórroga de hasta seis meses, a instancia y voluntad exclusiva de la demandada, y la sujeción del futuro contrato a dos condiciones suspensivas, que en realidad, se resumen en una sola: la obtención de esos permisos y licencias.

El primer aspecto, esto es la fijación del pazo, y la concesión de opción a la demandada, se extrae de la cláusula 1.3 conforme a la cual el contrato de compromiso quedaba extinguido, si pasado el plazo y, en su caso, la prórroga, no se hubiera constituido el derecho de superficie. Bastaría la sola decisión de la demandada, para que se extinguiera el contrato, una vez pasado el plazo, con la lógica consecuencia de retención por la concedente de las cantidades que le hubieran sido entregadas en su momento.

El segundo aspecto, esto es, la finalidad de la concesión, se advierte en las condiciones suspensivas establecidas, con la consecuencia que, de no cumplirse éstas temporáneamente, igualmente quedaba resuelto (más exactamente, extinguido), con igual derecho de percepción de lo pagado por la demandada.

QUINTO.- Siendo esto así, si la demandada, llegado un determinado momento consideró no convenirle la constitución del derecho de superficie, bastaba con la comunicación de su voluntad, una vez pasado el plazo y la prórroga de sólo un mes a que se acogió, para que se desataran las consecuencias previstas, que no eran otras que la extinción del compromiso e incorporación al patrimonio de la demandante de las cantidades obtenidas.

A esta finalidad corresponde la prima pagada por el compromiso, y la retribución por el primer mes de prórroga, quedando agotados los efectos del precontrato.

SEXTO.- Desde otro punto de vista, la sujeción del negocio definitivo a condiciones suspensivas que tienen el carácter de simplemente potestativas, en cuanto dependen no sólo de la voluntad del obligado sino de un tercero, cuya validez ha sido reconocida por numerosa y reiterada jurisprudencia al amparo de lo dispuesto en el último inciso del artículo 1.115 del Código Civil , obliga a realizar todos los actos que, conforme a las previsiones del contrato, a su naturaleza y a las exigencias de la buena fe, resulten apropiados para lograr el cumplimiento de la condición.

Y este aspecto es igualmente estudiado con acierto por el Juez de Primera Instancia.

En efecto, además de haber redactado otros proyectos precisos para obtener la licencia de la Comunidad de Madrid, la demandada se volcó en tratar de obtener la licencia de edificación, sin la cual de nada valía tener otros permisos o autorizaciones. Nuevamente la declaración del Concejal de Urbanismo es sumamente esclarecedora.

No se puede reprochar, desde el punto de vista sustantivo que es el que interesa para enjuiciar la conducta de la contratante obligada, que no presentara formalmente la solicitud de licencia, cuando se arriesgaba a lo que, correctamente, denomina "tramitación hostil", con amenaza incluso de suspender por tiempo significativo (al menos, un año, según la declaración del Concejal) la concesión de licencia, o dejarla afectada por la redacción del nuevo Plan de Ordenación.

De hecho, cuando se presentó, sin duda que para preconstituir la prueba, la respuesta no podía ser más desalentadora para las perspectivas de la demandada.

Con ello decae el primer motivo del recurso de apelación que, bajo la rúbrica de "incumplimiento contractual", expone la demandante.

Aparte de fundarse en una selectiva apreciación de la prueba, olvidando la fundamental de ellas (la declaración del Concejal Don Jacinto ), no existe en el contrato de compromiso la obligación de pedir formalmente la licencia, sino la de obtenerla, y, aun dentro de la tesis de la demandante, en nada habría cambiado la situación producida por el solo hecho de presentar la petición formal, cuando por quien había de concederla se auguraba, con total insistencia, el fracaso de la misma , aunque fuera por el indirecto, pero muy efectivo, recurso a la suspensión de la concesión.

SÉPTIMO.- Tampoco puede acogerse el segundo motivo, en el que se reitera la procedencia de la reclamación de las facturas de mayo y junio de 2.006.

El contrato quedó extinguido al pasar el primer mes de prórroga, que se concertaba en el mes de abril de 2.006, y por tanto nada más se devengaba.

No existe ni acto propio ni puede considerarse que la falta de poder suficiente de la persona que firmó la primera comunicación en el organigrama interno de la demandada lleve consigo la obligación de pagar.

No hay acto propio por la presentación de la solicitud de licencia en el mes de mayo, cuando ya estaba extinguido el contrato, pues ese acto no tenía otro significado que conseguir la prueba evidente de la imposibilidad del complimiento e una de las condiciones pactadas. No hay intención de crear estado, que es la esencia del acto propio.

Y la falta de poder de representación, cuando luego la actuación es ratificada por quien sí la ostenta, produce todos sus efectos con carácter retroactivo.

Por ello, procede desestimar el recurso de apelación, sin que pueda entrarse ya a conocer del resto del recurso de apelación, en el que, partiendo de la estimación de los anteriores, trata la apelante de demostrar los perjuicios sufridos, perjuicios que no pueden ser imputados a la demandada.

OCTAVO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de RUBIATO INVERSIONES SL, frente a la sentencia dictada el 4 de mayo de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 1314/2007, resolución que confirmamos con expresa imposición de costas al recurrente.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará conforme al art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.