Sentencia Civil Nº 535/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 512/2010 de 07 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00535/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 512 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER

En MADRID, a siete de noviembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 798/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 82 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 512/2010, en los que aparece como parte apelante ALTA MORAÑA, S.COOP., representada por la procuradora Dª MARIA ASUNCION SANCHEZ GONZALEZ, y como apelado ESTACIONES DEPURADORAS, S.A., representada por la procuradora Dª MARIA MERCEDES BLANCO FERNANDEZ, sobre resolución de contrato, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, en fecha 16 de abril de 2.010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por la procuradora Sra. Sánchez González en nombre y representación de ALTA MORAÑA, SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA contra ESTACIONES DEPURADORAS S.A., representada por la procuradora Sra. Blanco Fernández, y en consecuencia debo absolverla y la absuelvo de los pedimentos instados en su contra, sin que haya lugar a pronunciarse sobre el pedimento contenido en el punto primero del suplico de la contestación, y ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto de la demanda fue la resolución de los contratos suscritos con la entidad demandada, para la instalación de una estación depuradora de aguas residuales y su mantenimiento, y la restitución de los pagos totales que con este objeto se le habían hecho, más una indemnización por daños y perjuicios, y el importe de la multa que puede resultar por el expediente incoado en la Confederación Hidrográfica del Duero a la Sociedad Cooperativa demandante por vertido ilegal de aguas residuales; todo lo cual es consecuencia de la inadecuación de dicha estación depuradora por su insuficiencia e ineficacia, para cumplir el objetivo previsto en su adquisición, que se debió advertir e informar, a la hora de concertarla, por la sociedad demandada que la proyectó e instaló; pero que, en lugar de ello, diseñó su objeto sin obtener ni atender los parámetros esenciales para su funcionamiento según las necesidades previstas, de manera que ha resultado defectuoso e inservible.

SEGUNDO .- En la Sentencia recurrida se rechaza la demanda, porque a la vista de lo contenido en el documento número 2 de la contestación, se acredita que, al hacer su encargo, la demandante no se limitó a solicitar la confección de un proyecto previa comprobación por la demandada de las circunstancias que rodeaban la explotación de la adquirente, y así, atendiendo todos los condicionamientos concurrentes, propusiera cuál era la instalación más adecuada para las necesidades de la cooperativa, sino que ésta hizo el encargo con especificaciones y datos muy precisos, tanto relativos al tipo de vertidos que habían de ser depurados, así como a su caudal y datos analíticos, a la vez que advierte que realizará una ampliación para la producción de derivados lácteos. Todos esos datos se asumen por la demandada, los valora y confecciona su proyecto para la instalación. Por ello no ha de ser esta última quien acredite que la instalación es adecuada, sino que, al revelar con su encargo que la demandante disponía de conocimientos técnicos para exigir la puesta en marcha de un objeto concreto, si el mismo, finalmente, resulta inadecuado, no se puede estimar que la demandada haya incumplido las obligaciones que asumió respecto al diseño e instalación del equipo de depuración, que estaba específicamente encargado por la actora. Y no obsta a esta conclusión el informe pericial aportado por la actora, con conclusiones negativas sobre el funcionamiento de la instalación, porque, por una parte, en el mismo no se valora si tan defectuoso resultado es como consecuencia de las determinaciones y especificidades que se indicaron por la cooperativa a la compañía instaladora. De otro lado, la fecha ya avanzada en que se elabora el informe, hace dudar de su adecuación al momento anterior en que se advirtieron las deficiencias. Además, se estima demostrado que es distinto el vertido previsto en el momento de la instalación, que el de noviembre de 2008, cuando el perito visitó las instalaciones, pues, siendo inicialmente al efluente propio de una central de recogida de leche y el agua procedente de aseos, retretes y duchas para unas 35 personas, cuando son objeto de su observación las describe como industria lechera, dedicada a la homogeneización, esterilización y envasado de leche, así como a la elaboración de postres caseros; lo que supone generar vertidos con una alta carga orgánica, muy superior respecto a otros parámetros contaminantes, y, por supuesto, no previstos ni especificados en el encargo inicial de la instalación. No se estima probado que se vierta leche en la depuradora, pero se aprecia que el proyecto y la instalación inicial se adaptaban a las necesidades de la demandante, sin embargo la ampliación de sus actividades, que de ser un centro de recogida de leche pasa a industria productora de derivados de la misma, ha supuesto que el equipo de depuración sea insuficiente, sin que tal insuficiencia pudiera preverse siquiera por los planes de ampliación anunciados al principio, pues no hay prueba demostrativa de una determinación necesaria de los mismos, para que la demandada pudiera acomodar la instalación a sus peculiaridades. El pago de las facturas por el servicio de revisión de las instalaciones, se valora en dicha resolución como un hecho posterior demostrativo del conocimiento de su insuficiencia por la demandante, que trataba de remediarla con estas prestaciones complementarias, lo cual conduce a que se deba concluir que no es defectuosa la instalación, sino que el vertido al que es sometida en la actualidad no se ajusta a las previsiones iniciales de su proyecto.

A falta de reconvención, se deniega la resolución del contrato propuesta en la contestación a la demanda, y este pronunciamiento es firme porque la entidad demandada no lo impugna.

TERCERO .- El recurso de apelación interpuesto por la cooperativa demandante se articula en cinco alegaciones, todas ellas carentes de rótulo indicativo de su contenido. En la Primera parece sostener la apelante que en la Sentencia apelada se incurre en error al valorar la prueba de la fecha en que comienza el funcionamiento de la depuradora, y en ella se expone una reflexión tan amplia como confusa sobre si tal momento tuvo lugar en octubre de 2006, como sostiene la demandada, o en febrero de 2007, que es la postura de la actora. Y, al respecto, aduce que la única prueba aportada por la demandada en abono de su versión, es una factura fechada el 30 octubre 2006 con el concepto de abono del 30% del precio que corresponde a la fase de montaje y puesta en marcha; mientras que la prueba documental -abundante y contundente- aportada con la demanda demuestra que es en febrero de 2007 cuando inicia el funcionamiento; sin embargo, en la resolución recurrida no se estima demostrativa de este hecho. A ello se añade que el autor del proyecto, fechado en noviembre 2006, manifestó que, cuando visitó el lugar, la planta depuradora aún no estaba instalada, y que no hay partes de trabajo anteriores a enero de 2007, aparte que el contrato de mantenimiento está fechado el 1 de marzo de 2007.

En la alegación Segunda se aduce que al comunicar a la demandada ciertos datos y precisiones sobre el tipo de vertidos que habían de ser depurados, no se está determinando el objeto del contrato, sino que se anuncian las circunstancias imprescindibles para que la demandada pueda ofertar la proyección y construcción de una depuradora y, además, los datos suministrados carecen de la entidad suficiente para fijar su especificidad. Sin embargo, en la Sentencia recurrida erróneamente se estima que tales indicaciones suponen un conocimiento sobre la materia superior al de un ciudadano medio, por lo que la instalación había de someterse a las indicaciones de la actora, y no era la demandada, como empresa especializada en el sector, la que debía verificar y recopilar los datos y parámetros necesarios para establecer el sistema de depuración adecuado, si bien ordenó e hizo practicar un análisis complementario del vertido.

En la alegación Tercera se cuestiona la adecuación del equipo para la depuración de los vertidos, para lo que la prueba pericial, aportada por la apelante, demuestra su absoluta falta de aptitud sobre un vertido de la naturaleza del que se producía en la explotación; y esta inidoneidad no sólo está referida a la situación actual, sino que el perito valora los datos existentes en octubre de 2005, dejando "poco lugar a dudas sobre los groseros errores cometidos por la demandada a la hora de determinar las necesidades reales" de la actora.

En la alegación Cuarta se califica de "conjetura tan singular como desafortunada", la expuesta en la Sentencia recurrida sobre el mayor margen de beneficios por la instalación de una planta depuradora de mayor envergadura que la instalada, como dato para valorar el interés de la demandada en proyectarla e instalarla por ser más adecuada; pues no es que el equipo sea insuficiente, sino que es inadecuado para el vertido que se realiza, aparte que en ningún lugar consta la capacidad de la demandada para ofertar un equipo distinto y mayor al que suministró, que, además, es una estación depuradora compacta y completamente prefabricada.

En la alegación Quinta se aduce que en la oferta presentada por la demandada, previendo la ampliación de la industria, el vertido actual es el que se supone que debía depurar la estación que proyectó, ofreció e instaló. La falta de especificaciones sobre la ampliación, no obliga a la demandante a cargar con las consecuencias de su falta de prueba, puesto que la ampliación está prevista en la oferta de la demandada y cobrada por ella. Por lo demás, es incierto y absurdo sostener que en la depuradora se descargaran cisternas enteras de leche, pues, por un lado, no se trata de una explotación productora de leche que pudiera producir excedentes, sino que es un centro de recogida de leche que sólo compra la que necesita, y no tiene sentido pensar que la tira después de haberla pagado. Por otra parte, los antiguos vertidos incontrolados en modo alguno son reveladores de una determinada actitud en la actualidad sobre el uso de la depuradora, y la fotografía de un líquido blanco es un "truco vistoso" pero no demuestra que las cosas sean como se presentan. La demandante agobiada por las sanciones que se le imponían era "rehén de la demandada" en cuanto al servicio de revisión, que hubo de mantener so pena de quedar sin depuradora, sin proyecto, sin subvención (como quedó), y por tanto, sancionada nuevamente; esta es la razón del mantenimiento de dicho servicio, y no la satisfacción por lo adquirido.

CUARTO .- Aunque el aspecto jurídico de la cuestión litigiosa no merece mayor atención a las partes litigantes, pues sustentan sus respectivas posiciones en las normas generales de las obligaciones y de los contratos, conviene advertir que concertaron un contrato de obra con suministro de materiales, por virtud del que la demandada se obligaba a construir una estación depuradora de aguas residuales, para que la demandante pudiera cumplir la normativa vigente en los vertidos de su industria, y la inidoneidad de su objeto está ampliamente demostrada por su insuficiencia y por su inadecuación para las características de dicha evacuación. Sin embargo en la Sentencia recurrida se rechaza la demanda interpuesta para que se resuelva el contrato con todas las secuelas patrimoniales que de ello derivan, porque se estima demostrado que la obra se ejecutó conforme a las determinaciones establecidas por la propia demandante al concertar su ejecución, lo que exime a la demandada de la responsabilidad que deriva de la inadecuación de su objeto, observando, de paso, la cualificación técnica de la actora, que dispuso las características de la instalación y a ellas se atuvo la demandada, sin que, además, dado el contenido del acuerdo, se pudiera prever la incidencia final que suponía el cambio substancial de la materia efluente, que pasó a ser eminentemente orgánica y necesitada, para su evacuación, de un tratamiento específico del que carece la instalación.

No se entiende bien el sentido de la alegación Primera del recurso pues, ciertamente, como se manifiesta por la entidad apelada, para los efectos del juicio carece de mayor trascendencia si la puesta en marcha de la estación depuradora se produjo en febrero de 2007 como sostiene la dueña de la obra o en octubre de 2006; sin que al respecto sea de apreciar en la Sentencia recurrida error en la valoración de las pruebas, o deducciones absurdas o ilícitas de las practicadas, cuando concluye que, realmente, se ignora cuándo tuvo lugar el inicio del funcionamiento de la estación depuradora. Por lo que hace a la alegación Cuarta, las reflexiones que en la Sentencia se exponen sobre la envergadura del equipo no son meras conjeturas, como se califican por la apelante, sino una valoración lógica de la situación de hecho, que abona la conclusión obtenida sobre el sometimiento de la obra a las directrices de su dueña; pues si al final aquélla resulta insuficiente, no se puede deducir que se decidiera voluntariamente por la empresa en contra de sus propios intereses económicos, que habrían salido beneficiados con una instalación mayor que fuera capaz. Y si ésta es o no compacta y completamente prefabricada, nada indica que quien la construyó no dispusiera de otras de más volumen o prestaciones, y, por tanto, de mayor precio que repercutiría en beneficio de la demandada.

QUINTO .- El núcleo de la cuestión litigiosa, en realidad, se aborda en las alegaciones Segunda, Tercera y Quinta donde se combate el efecto vinculante del encargo de la obra con las especificaciones que sobre su objeto dispuso la demandante, así como la adecuación del mismo a las necesidades de la explotación inicial y futura, sin que la demandada aportara ni asesorara sobre las condiciones del objeto, como lo obligaba su condición de técnica en la materia.

Es evidente que, dada la condición empresarial y profesional de las litigantes, no les es de aplicación la normativa de protección al consumidor, pues, como enseña la STS de 15 diciembre 2005 , el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma, atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos, que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico. No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, o ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999 , 16 de octubre de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 ). A la luz de esa doctrina, la cooperativa demandante contrató la instalación del equipo de depuración para la industria que explotaba, y su objeto se integra en el tráfico de su empresa, por lo que no tiene la condición de consumidor, a los efectos de la Ley 26/1984 .

Es unánime y reiterada la jurisprudencia, que siempre ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del adquirente, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil - SSTS de 30 de noviembre de 1972 , 24 de abril de 1973 , 21 de abril de 1976 , 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 -, pues, como puntualiza la STS de 20 de febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa el incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina el sometimiento a diferentes plazos de prescripción - SSTS de 6 de mayo de 1911 , 19 de abril de 1928 , 1 de julio de 1947 y 23 de junio de 1965 - ( STS de 7 de enero de 1988 ); y en parecidos términos también se pronuncian, entre otras muchas, como las SSTS de 24 de julio y 10 de octubre de 2000 , 1 de diciembre de 1997 , 26 de febrero de 1996 , 17 de mayo de 1995 y 14 de noviembre de 1994 . Como enseña la STS de 24 julio 2000 , está debidamente aplicado el art. 1101 CC que regula los supuestos de entrega de cosa diversa "aliud pro alio", cuando no se aprecia la existencia de vicio interno o prestación defectuosa, sino un incumplimiento total por la entrega de unos aparatos diseñados técnicamente con tales deficiencias en sus componentes, que son absolutamente inútiles para el uso a que debían ser destinados. En estos casos, dice la mencionada resolución "Nos hallamos ante la entrega de objetos absolutamente inhábiles o inidóneos, que carecen de utilidad alguna para su función, lo que supone una prestación diversa "aliud pro alio".

Sin embargo esta doctrina no es aplicable al presente supuesto, pues, por un lado, el contrato concertado fue de obra y no de compraventa y, además la demandada se atuvo en todo momento a las directrices y especificaciones dispuestas por su dueña, sin que haya prueba alguna demostrativa de alteraciones o desviaciones de la contratista que inutilizaran su objeto. Por otra parte, también está demostrada una modificación sustancial en el contenido del material efluente, que no sólo desbordaba la capacidad del sistema sino también su especificación; y la previsión inicial de estas variaciones, carecía de la precisión necesaria para obligar a la constructora con complementos y adecuaciones para la obra que se le había encargado.

En las alegaciones del recurso no se indican los concretos motivos de impugnación, sino que la apelante se limita a exponer su apreciación subjetiva de la cuestión debatida, lo que, por una parte, afecta el derecho de defensa de la apelada y, de otro lado, redunda en perjuicio de la consistencia de tal argumentación, pues en la Sentencia recurrida se ha examinado con especial minuciosidad y rigor el objeto del litigio, concluyendo que la actora carece de acción para exigir un resarcimiento por las actuaciones que ella misma provocó y promovió, y la valoración de las pruebas personales e instrumentales aportadas al juicio, se ha llevado a cabo en dicha resolución conforme exigen los principios de la sana crítica, y en sus conclusiones no es apreciable error alguno de hecho ni de derecho.

Como enseña la STS de 18 de Abril de 1979 , el arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral originador de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la "prestación" de pago del precio por parte del comitente, sino a una "contraprestación" esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición "exceptio non adimpleti contractus", como si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega "non rite adimpleti contractus" salvo, claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe (artículos 7, párrafo uno, y 1258 del Código Civil . STS de 17 de abril de 1976 y 15 de Marzo de 1979 ). Una cosa es la omisión total de la prestación relativa a la entrega de la obra, y otra bien distinta la prestación defectuosa o inexacta. Pero es un elemento típico y característico del contrato de arrendamiento de obra, que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de aquélla, sino que alcanza a su realización, de modo que reúna las cualidades prometidas y, además, que no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato. Pero para los efectos del art. 217 LEC , si el empresario prueba que ha ejecutado su cometido conforme a las órdenes que le transmitió el comitente, debe ser éste quien acredite el incumplimiento de aquel.

Como consecuencia, con desestimación del recurso, procede confirmar la Sentencia apelada por sus propios e iguales fundamentos.

SEXTO .- A efectos del art. 398 LEC las costas devengadas en el recurso serán cargo de la apelante, y procede acordar la pérdida del depósito que constituyó, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ aprobada por la LO 1/09 de 3 noviembre , al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Por lo expuesto

Fallo

que DESESTIMANDO el recurso de apelación mantenido en esta instancia por la Procuradora Dª. María Asunción Sánchez González en representación de ALTA MORAÑA SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de Primera Instancia del Nº 82 de los de Madrid con fecha 16 de abril 2010 en los autos a que el presente Rollo se contrae CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas en este recurso y la pérdida del depósito constituido.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre , sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208-4º de la LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.