Sentencia Civil Nº 535/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 421/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00535/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 421/11

Asunto: VERBAL 9/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.535

En Pontevedra a veintisiete de octubre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 9/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 421/11, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Nieves representado por el procurador D. LOURDES MARTINEZ CABRERA y asistido por el Letrado D. MARIA PAZ RODRÍGUEZ FRAGA, y como parte apelado-demandante: D. Erasmo , representado por el Procurador D. NURIA SANABRIA DELGADO, y asistido por el Letrado D. MARCOS FERNANDEZ DELGADO; MINISTERIO FISCAL, sobre alimentos provisionales, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra , con fecha 2 diciembre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Sanabria Delgado, en nombre y representación de D. Erasmo contra Dª Nieves, representada por la Procuradora Sra. Martínez Cabrera, DEBO ACORDAR Y ACUERDO COMO MEDIDAS LAS YA ACORDADAS EN EL AUTO DE FECHA 9 DE JULIO DE 2010, dictadas por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pontevedra, con las siguientes modificaciones:

1º D. Erasmo , padre de la menor Melchor, ha de abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo la cantidad de 250 euros mensuales que deberá ingresar dentro de los cinco rimeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre , y que se actualizará anualmente conforme al IPC u Organismo que lo sustituya, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

2º El día entre semana para visitar a su hijo menor, en defecto de acuerdo, será el jueves.

3º El crédito hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar así como el importe del préstamo personal concertado constante la convivencia han de sufragarse por el Sr. Erasmo y la Sra. Melchor por mitad.

Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Nieves, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinte de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda sobre relaciones paterno filiales y establece, por lo que ahora interesa, entre las medidas adoptadas, que demandante y demandada deben proceder a sufragar la mitad del importe del préstamo personal concertado constante la convivencia.

Contra este pronunciamiento se interpone recurso de apelación por la parte demandada al considerar que la sentencia es, respecto de ese punto, incongruente por conceder algo diferente de lo pedido.

SEGUNDO.- Efectivamente, tal y como refiere la parte apelante, el pago de un préstamo personal no ha sido objeto de pretensión por ninguna de las partes, ni ha sido introducido en el proceso de forma válida en ningún acto de alegaciones , o de conformación del objeto del proceso en la vista , pues ni la demanda ni la contestación hacen referencia al mismo, ni en el acto de la vista existe pretensión sobre tal cuestión (y además tal momento resultaría ya extemporáneo o inoportuno). En realidad la única controversia sobre la que ha versado la vista y, por consiguiente, la prueba, es el importe de la pensión de alimentos.

En consecuencia, la Sentencia es incongruente por conceder algo no pedido, vulnerando así lo dispuesto en el art. 218.1 L.E.C. , lo que conlleva la estimación del recurso sobre esta cuestión.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC no ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Nieves contra la sentencia de fecha 2 diciembre 2010 dictada por el juzgado de Instrucción 3 Pontevedra en el proceso sobre relaciones pater no filiales nº 9/10, revocando la misma en el único sentido de dejar sin efecto la condena al pago de la mitad del préstamo personal concertado durante la convivencia, sin expresa imposición de costas.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.