Sentencia Civil Nº 535/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 883/2011 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00535/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0011329 /2011

Rollo:RECURSO DE APELACION 883 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1771 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 96 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉLUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Demolición de Obras Inconsentidas, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Leon , representado por la Procuradora Dª. Mª del Rosario Fernández Molleda y asistido del Letrado D. Francisco López de Lara, y de otra, como demandados-apelantes D. Pelayo y Dª Carmela , representados por la Procuradora Dª. Paloma García González y asistidos del Letrado D. Fernando Noriega Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 96, de Madrid, en fecha 20 de julio de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Estimo en parte la demanda formulada por el Procurador Doña Rosario Fernández Molleda, en nombre y representación de D. Leon , contra D. Pelayo y Doña Carmela , representados por el Procuradora Doña María Paloma García González, condeno a los demandados a la demolición de la obra ejecutada por ellos apoyándose en el muro del actor, reponiendo su tejado a la situación anterior y al abono de la suma de 472 euros, sin hacer declaración en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha trece de diciembre de 2011, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiuno de noviembre de dos mil doce.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se rechazan los contenidos en la resolución impugnada en cuanto se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Por D. Pelayo y Dña. Carmela , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 96 de los de Madrid , que estimó parcialmente la demanda presentada por D. Leon contra aquellos frente a quienes solicitaba que se declarase que el muro sobre el que se asienta la obra realizada por los demandados era de la exclusiva propiedad del demandante; que dicha obra se había hecho tomando apoyo en el citado muro; que la obra realizada no se ajustaba a la legalidad; y que se condenase a los demandados a la demolición de la obra ejecutada sobre el muro del demandante reponiendo su tejado en la situación anterior o, subsidiariamente, para el caso de incumplimiento voluntario de la sentencia por parte de los demandados, se acordase su ejecución a su costa; y que se condenase a los demandados al pago de 3.938,01 €, suma de las facturas y presupuesto aportados, en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados al demandante a consecuencia de la obra ilegal objeto de este pleito. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba; infringe el artículo 572 del Código Civil ; que adolece de falta de concreción del lugar en el que se encuentra el punto común de elevación; que no aprecia la situación del muro construido por los recurrentes por debajo del punto común de elevación; que les condena indebidamente al pago de 472 € en concepto de daños por humedades, sin apreciar cosa juzgada y prescripción; y que la sentencia es nula por ausencia de valoración de la prueba pericial propuesta por la demandada y por la falta de respuesta a la alegación de prescripción de la reclamación de daños. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.-Bajo el epígrafe ' infracción del artículo 577 y 579 del Código Civil . Indebida consideración del muro sobre el que los demandados han levantado el muro como propiedad del actor', comienza la parte apelante refiriéndose a distintos pasajes del suplico de la demanda así como del fallo de la sentencia de primera instancia en los que se alude a que la obra ejecutada por aquellos se ha realizado 'en el muro del actor'. Añaden aquellos que el núcleo de la controversia estriba en determinar si en la ampliación de su vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , el muro levantado ha sido construido sobre un muro propiedad del actor, que es lo que se alega en la demanda y acoge la sentencia, o si se ha realizado sobre un muro medianero como sostienen los recurrentes.

Frente a ello opone el demandante-apelado que no es ese el motivo de la controversia sino, como acertadamente se recoge en el 'Fundamento de Derecho Tercero' de la sentencia de primera instancia, el determinar si ese muro es medianero en su totalidad.

Aceptando lo expuesto en el primer párrafo del citado 'Fundamento de Derecho Tercero' de aquella sentencia en cuanto a consistir las fincas de los litigantes en dos viviendas pareadas que se adosan entre si compartiendo un muro 'encaballado', esto es, no construido sobre el eje divisorio de predios que pertenecen a distintos propietarios, resulta efectivamente de aplicación lo dispuesto en el artículo 572.1º del Código Civil a cuyo tenor se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior, o prueba en contrario, en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.

Discrepamos de aquella sentencia, por el contrario, en cuanto de la prueba practicada aprecia que el punto común de elevación sólo alcanza parte del muro, aunque no precisa cuál; que en un momento dado, bien el demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 577 del Código Civil , bien en fase de construcción de las viviendas, se haya elevado la pared medianera adquiriendo el dominio privado exclusivo de la mayor altura; y que los demandados apoyaron su obra nueva en la parte del muro que pertenecía exclusivamente al demandante, con las consecuencias que ahora se pretenden.

Frente a ello, tanto de las pruebas periciales obrantes en autos como de las fotografías y planos que en ellas se incluyen, resulta que el punto común de elevación se encuentra, a nivel de fachada, a la altura del tejadillo del garaje de la finca del actor elevándose progresivamente según la pendiente de dicho tejadillo hacía el interior de su vivienda.

Basaba el demandante su derecho de dominio exclusivo sobre el muro que superaba el tejadillo de la finca colindante en el título de adquisición de su propiedad así como en la descripción de la nota registral tomadas de la escritura de la Declaración de Obra Nueva en donde se precisaba que el objeto de su adquisición era ' el trastero que se encuentra encima del garaje', afirmando igualmente que ' el muro sobre el que el demandado ha alzado una de las paredes de cierre de la ampliación ilegal realizada en su inmueble, forma parte y es delimitador en exclusiva de una edificación de la finca de mi mandante, descrita registralmente como el trastero que se encuentra encima del garaje, ya que es, precisamente, la parte del muro sobreelevada por encima del punto común de coincidencia' (folio 14). De dicho título infería el demandante que todo el muro (y el tejado que lo cubre) en cuanto no formaba parte de ninguna edificación de la vivienda colindante, le pertenecía con carácter exclusivo.

Frente a tal interpretación no cabe ignorar que de ambas pruebas periciales obrantes en autos resulta que el muro objeto de la litis, según se ha expuesto, se encuentra 'encaballado', es decir -siguiendo el informe pericial emitido por D. Apolonio para el Juicio Verbal 2228/2009 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid, aportado por la propia parte demandante- se trataba de un muro construido sobre el eje divisorio de los predios, de unos 28 cm de espesor, que ocupaba una franja de cada uno de ellos; que soportaba cargas de ambas edificaciones hasta una altura determinada y que, a partir de ella, sólo las recibía de la vivienda nº 8, lo que había permitido a dicho perito anticipar que, desde el punto de vista jurídico, existía la duda de si era medianero en su totalidad (folio 131 de las actuaciones).

De lo expuesto resulta que ni el título de adquisición invocado por el demandante le otorga otro derecho sobre el muro medianero que el que le reconoce el artículo 579 del Código Civil hasta el antedicho punto común de elevación, es decir el de usar la pared en proporción al derecho que tiene en la mancomunidad, edificar apoyando su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor sin impedir el uso común respecto del otro medianero; ni la sobreelevación del punto común de elevación le otorga derecho alguno que le permita acceder al dominio de la parte del muro que excede de su fundo, esto es, a los 14 cm de su espesor que, desde el eje divisorio de los fondos se encuentra construido sobre la finca de los demandados.

Ello impide aceptar la argumentación de la sentencia de primera instancia en cuanto considera que dicha parte del muro sigue perteneciendo exclusivamente al demandante y, manteniendo por el contrario que actualmente existe la medianería, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 577 del mismo Código , a cuyo tenor 'todo propietario puede alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra, aunque sean temporales...' así como el artículo 579, en los términos expuestos y a los que añade su segundo párrafo que ' para usar el medianero de este derecho ha de obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería; y si no lo tuviere, se fijarán por peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique a los derechos de aquellos'. Todo ello sin perjuicio del derecho que pueda asistir a la parte demandante a reclamar a la demandada -y ésta pueda tener la obligación de abonar- la parte proporcional del importe de elevación del muro en los términos previstos en el art. 578 del Código Civil , lo que no se ha planteado en esta litis.

A lo anterior se ha de añadir que, durante la ratificación de su informe (certificado) el arquitecto D. David reconoció a preguntas de los demandados que el muro que habían levantado éstos arrancaba por debajo de la altura del tejado del actor y que sólo ocupaba la mitad del muro común, coincidiendo con el informe emitido por la arquitecto Dña. Victoria que, tras indicar que el muro recibe cargas de ambas viviendas, expone que ' el propietario de la vivienda DIRECCION000 NUM000 hace uso de la parte del muro de su propiedad, levantando el muro en los 14 cm de los 28 totales que tiene el muro, luego el cerramiento del cuarto de instalaciones de la calle DIRECCION000 NUM000 se levanta sobre la mitad del muro medianero... la ampliación de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 NUM000 se ha construido sobre un muro medianero además de haber realizado un replanteo en el que sólo ocupa la mitad de dicho muro, teniendo un espesor de 14 cm y no de 28 cm, tiene la totalidad del muro... '

Por cuanto antecede, valorando las pruebas periciales obrantes en autos con el resultado que hemos expuesto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estamos en el caso de estimar el presente recurso y, revocando la sentencia de primera instancia, absolver a los demandados de los pedimentos contenidos frente a ellos en la demanda referentes a la declaración de que el muro sobre el que se asienta la obra denunciada es de la exclusiva propiedad del demandante; que la obra denunciada se ha hecho tomando apoyo en el muro de aquel; que dicha obra no se ajusta a la legalidad, con independencia de la aplicación de la normativa urbanística ajena a esta litis; y a que se condenase a los demandados a la demolición de la obra ejecutada así como, subsidiariamente, a que se acordase en sentencia la ejecución de dicha demolición a costa de los demandados. Todo ello, reiteramos, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 578 del Código Civil , que no ha sido objeto de debate en esta litis.

CUARTO.-En cuanto al pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que se condena a los demandados a pagar al demandante la suma de € 472 como consecuencia de las humedades causadas a éste con ocasión de la obra ejecutada por aquellos, debidas a una impermeabilización deficiente, alegan los demandados la improcedencia de su condena toda vez que la sentencia de primera instancia no se pronuncia sobre la prescripción de dicha acción, así como también cabría apreciar de oficio el efecto positivo de cosa juzgada a tenor de lo contemplado en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con carácter previo se ha de rechazar la pretendida cosa juzgada toda vez que, como se explicaba en la sentencia dictada el 12 de febrero de 2010 en el Juicio Verbal 2228/2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid , se trataba de un procedimiento de naturaleza sumaría por lo que dentro de sus estrechos márgenes, limitados por las normas procesales a las cuestiones prácticas relativas a la posesión, quedaba fuera del mismo cualquier discusión sobre los derechos de propiedad o de posesión definitivos de los contendientes, cuestiones que deberían plantearse en el juicio declarativo ordinario correspondiente, habida cuenta que los pronunciamientos que se produjesen en el ámbito de aquel proceso ni prejuzgada la cuestión definitiva, ni vinculaban en el ulterior proceso ordinario que pudiera entablarse, incluso para solventar los posibles daños y perjuicios causados por la obra nueva o por la paralización de la misma.

Pronunciamiento plenamente acorde con lo dispuesto en el artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil según el cual ' no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaría de la posesión...'

Tampoco cabe estimar la prescripción de la acción correspondiente, invocada por los demandados considerando que las humedades habrían aparecido antes del 28 de octubre de 2009 y que al tiempo de presentarse la demanda origen de estas actuaciones habría transcurrido sobradamente el plazo de prescripción anual prevista en el artículo 1968 del Código Civil .

Habiendo comenzado las obras, efectivamente, en octubre de 2009 y surgiendo las humedades en aquella fecha, es claro que al presentar la demanda de Juicio Verbal el 2 de noviembre de 2009 no había prescrito la acción correspondiente. De este modo se interrumpió el plazo de prescripción conforme a lo dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil , no reanudándose el cómputo del plazo anual hasta la notificación de la sentencia dictada en aquellos autos en fecha 12 de febrero de 2010, por lo que presentaba la demanda que ahora nos ocupa el 28 de octubre del mismo año necesariamente se ha de desestimar tal excepción.

Acreditada pues documental y pericialmente la existencia de tales humedades y la relación de causalidad necesaria entre la ejecución de las obras por los demandados y la aparición de aquellas, sin que la parte recurrente haya desvirtuado tales pruebas, estamos en el caso de rechazar el presente motivo impugnatorio y confirmar la sentencia de primera instancia sobre este particular.

QUINTO.-Dada la estimación parcial del presente recurso, no procede formular especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Pelayo y Dña. Carmela , contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 96 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 1771/2010, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida en cuanto en ella se condena a los demandados a la demolición de la obra ejecutada, manteniendo su pronunciamiento referente al abono de la suma de 472 €, así como a la no imposición de las costas causadas en primera instancia a ninguna de las partes litigantes, ello sin formular tampoco especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 883/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico