Sentencia Civil Nº 535/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 86/2011 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID 00535/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7001301 /2011

RECURSO DE APELACION 86 /2011

Proc. Origen: JUICIO CAMBIARIO 2240 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID

De: BUILD INTERIORES S.L.

Procurador: ELENA PUIG TURÉGANO

Contra: OBRAS Y PROYECTOS OMNIA, S.A.

Procurador: ARMANDO GARCÍA DE LA CALLE

Ponente : ILMA. SRA. Dª Mª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 535/12

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª Mª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Cambiario, número 2240/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, la entidad OBRAS Y PROYECTOS OMNIA S.A., representada por el Procurador D. ARMANDO GARCIA DE LA CALLE, y de otra, como demandada-apelante, la entidad BUILD INTERIORES S.L., representada por la Procuradora Dª ELENA PUIG TURÉGANO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D Mª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, en fecha 23 de junio de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que, procede estimar parcialmente la demanda de oposición formulada por la Procuradora Sra Caro Romero, en nombre y representación de Dº Juan Miguel , contra Dª Magdalena , representada por la Procuradora Sra lozano Montalvo, en el sentido continuar la ejecución por la cantidad de 193.140,91 de principal mas la de 57.942,27 euros de intereses y gastos; en cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-

1.- Con fecha 23 de junio de 2010, el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid dictó sentencia estimando parcialmente la demanda de oposición al juicio cambiario, que había sido presentado por la representación procesal de la mercantil OBRAS Y PROYECTOS OMNIA S.A., ejercitando acción cambiaria ejecutiva contra BUILD INTERIORES S.L. reclamando un total de 304.268,51 € de principal, e intereses hasta la interposición de la demanda, y acordaba continuar la ejecución por la cantidad de 193.140,91 € de principal más la de 57.942,27 € de intereses y gastos en cuanto a las costas cada parte abonaría las causadas a su costa y las comunes por mitad. Se dictó Auto de aclaración de fecha de 1 de julio de dicho año, cuya parte dispositiva dice así: " Que procede estimar parcialmente la demanda de oposición formulada por la Procuradora Sra. Caro Romero, en nombre y representación de Build Interiores S.L. contra Obras y Proyectos Omnia. S.A. representada por el Procurador García de la Calle, en el sentido de continuar la ejecución por la cantidad de 193,140,91 euros de principal, mas 57,942.27 euros de intereses y gastos; en cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

En la sentencia se analizan los motivos de la oposición, y a modo de síntesis, considera acreditado que el ejecutado abonó dos de los pagarés que se reclaman, y además que realizó una transferencia al ejecutante de 43.000 € cantidad que descuenta del total reclamado. No considera acreditado otros motivos de la oposición, el primero relativo a la reclamación de que el importe de los pagares pendientes de pago es superior en la cuantía de 108.974,76 €, al trabajo realmente desarrollado por la mercantil OBRAS Y PROYECTOS OMNIA S.A., por la diferencia entre los metros presupuestados de obra por esta empresa y las mediciones reales del trabajo realizado, y en el segundo afirma que el ejecutado BUILD INTERIORES S.L. haya abonado a terceras empresas cantidades por un importe total de 87.424,98 € en concepto de reparaciones por la ejecución de obras defectuosas contratadas con la ejecutante.

2.- Frente a la sentencia mencionada se interpone recurso de apelación por la representación procesal del ejecutado demandado, quien alega como motivos del mismo, primero una errónea valoración de la prueba documental y de la prueba testifical en relación con los metros facturados y presupuestados de más en relación con los que realmente se realizarón, en segundo lugar que no se ha tenido en cuenta la manifestación realizada en el acto del juicio de que la cantidad total abonada por BUILD INTERIORES S.L. a otras empresas por las obras mal realizadas por el ejecutante ha sido de 147.424,98 € existiendo respecto a este extremo una errónea valoración de la prueba, y por último en tercer lugar considera que debe de prosperar su alegación de que OBRAS Y PROYECTOS OMNIA S.A. no aportó certificado de estar al corriente de sus obligaciones tributarias lo que puede implicar al ejecutado incurrir en algún tipo de responsabilidad de sus obligaciones tributarias, y que se de contestación y se valore la petición de que se reste al total reclamado también la cantidad de 22.105,70 € en concepto de regularización de facturas de acopios de materiales, se termina solicitando que se estime el recurso, se anule la sentencia y se dicte otra minorando el total reclamado de principal de 286.830,15 € además de en la cantidad de 93.689,24 € ya reconocida en sentencia de instancia en otros 147.424,98 € que se han tenido que pagar a otras empresas por obras defectuosas y en 22.105,70 € en concepto de regularización de facturas de acopio de materiales que adeuda OBRAS Y PROYECTOS OMNIA S.A. a BUILD INTERIORES S.L. y se impongan las costas de ambas instancias a la ejecutante.

Se solicitó la práctica de prueba, consistente en unir un informe realizado por la mercantil Ankarsa S.A. así como la testifical de los representantes legales de varias sociedades, que no se había podido llevar a cabo por incomparecencia de los testigo pese a estar debidamente citados, resuelto por Auto de fecha 1 de diciembre de 2011, acordando por la Sala no haber lugar a la prueba solicitada, interpuesto recurso de reposición, se resolvió por Auto de 22 de febrero de 2012, manteniéndose lo acordado en el Auto resolviendo no haber lugar a la prueba solicitada.

La contraparte se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia de instancia con expresa condena en costas al recurrente.

SEGUNDO.-

1.- La recurrente considera que el tercero de los fundamento de derecho de la sentencia no se ajusta a derecho, habida cuenta que la prueba documental obrante en autos y la testifical han sido indebidamente apreciadas por la Juzgadora, en relación con el argumento de la oposición de que debe de descontarse del importe de los pagares pendientes de pago la cuantía de 108.974,76 euros por la diferencia existente entre los metros cuadrados presupuestados y facturados por Obras y Proyectos Omnia, S.A. y las mediciones reales de la obra que se han efectuado, la sentencia lo desestima y motiva esa decisión porque la ejecutada no ha probado dicho extremo, considerando insuficiente la certificación expedida por Don Julián . Este motivo no es recogido en el suplico del recurso, pese a desarrollarse en el mismo por lo que se da respuesta al mismo.

En concreto la discusión entre las partes se centra en los trabajos realizados por la mercantil Obras y Proyectos OMNIA S.A. por encargo de BUILD INTERIORES S.L. a diversas tiendas concesionarias de coches Suzuki, en diversos ciudades de España, en concreto en Galán en A Coruña, Armenta en Sevilla, Remo en Albacete, D. A. M. S.A. en Jaén, Veloturia en Valencia, Motocicles en Alicante, Ciclos Cano en Burgos, Comercial Copa en Valladolid, Belmonte en Almería, Concesionario Mur 1 y 2 en Zaragoza, El Motorista en Jerez, Italo Motor, Motos Carbo, Maquina Motor, Oriol Motos, Box Sicilia, y Moto Scooter, Turo 1, 2 y 3 en Barcelona, Motos Expert Mataró, Connor Sport Motosol en Málaga, 2 Zaragoza, Motoreac, Saimoto y Codismoto Madrid, García Motos 1 y 2 en Bilbao, las facturas tienen fecha entre 2007 y septiembre de 2008, figurando entre los folios 132 a 170, y 174 a 321 de las actuaciones, alegando en la oposición a la ejecución la ejecutada recurrente que se facturaron más metros de los que realmente se realizaron en las obras, sin que el recurrente concrete cual es el manifiesto error de la sentencia, limitándose a manifestar que en algunos locales se ha facturado de más "500, 200 o 100 metros", reproduciendo sus argumentos de la oposición a la ejecución.

Resulta acreditado de la prueba practicada los siguientes extremos de especial interés: que las obras fueron siendo recepcionadas al terminar cada una de ellas sin que se realizará ninguna objeción por el ejecutado, quien iba facturando al cliente Suzuki destinatario final de la obra, por los mismos metros que le hacía constar OMNIA en las facturas, existiendo coincidencia de metros entre los que OMNIA facturaba BUILD INTERIORES y que éste a continuación facturaba a Suzuki, así se reconoce en el juicio no tener los presupuestos elaborados por OMNIA y aceptados por BUILD INTERIORES S.L. del testimonio del testigo Don Carlos María , empleado de Suzuki Motor España, S.A. El informe del testigo delineante D. Julián , es de fecha 10 de febrero de 2010 según el estudio que él realiza, sobre la diferencia existente entre los metros que se han trabajado y los abonadas que constan en las facturas, documento n.º 11 obrante al folio 172 de las actuaciones, esta prueba no se considera por sí mismo motivo suficiente para desvirtuar el resto de la prueba obrante, máxime cuando el propio Sr. Julián declara que en ocasiones había problemas con las mediciones y que se rectificaban las facturas, el hecho de que no pasaran todas las facturas a su control es un problema interno de la propia compañía ejecutada que en todo caso supone una falta de control de los trabajos realizados. Tampoco puede prosperar la alegación de que en un futuro le pueda reclamar Suzuki por este motivo, por tratarse de un hecho futurible que no podemos valorar si ocurrirá o no. Por todo ello se comparte el criterio de la sentencia, al considerar que valorando la controversia existente entre los medios de prueba obrantes en autos, y la diferencia entre las fechas de los documentos aportados, no se considera acreditado el motivo del recurso y es más ajustado a la realidad el criterio de la Juzgadora que además ha valorado toda la prueba, documental, y testifical conforme a las reglas de la sana crítica, y se ha de confirmar que dichos datos por los medios de prueba obrantes no se deduce acreditado el hecho que se pretende por el recurrente debiéndose desestimar el motivo del recurso.

Si bien es cierto que en este recurso la recurrente ha interesado el recibimiento a prueba proponiendo la admisión de un informe y de la práctica de testificales, no lo es menos que dicha petición le fue desestimada por esta Sala por no ajustarse a la preceptuado para su admisión en los artículos 460 y 270 de la Ley Procesal Civil , sin considerar que se haya infringido por la Juzgadora de instancia lo dispuesto en el art. 429. 1 de dicho cuerpo legal , que faculta al tribunal para poner de manifiesto a las partes la posible insuficiencia de las pruebas propuestas para acreditar los hechos, lo que no excluye que la carga de la prueba le corresponde a la parte, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 del citado texto legal .

2º.- En cuanto a la alegación denunciada en el segundo motivo del recurso, en primer lugar se concreta que no se ha dado respuesta en la Sentencia a la manifestación en el acto de la vista de la parte recurrente de que la cantidad total abonada a otras empresas para subsanar los desperfectos de las obras realizadas por Obras y Proyectos OMNIA S.A. era de 147.424,98 euros al advertir el error aritmético de la página 23 del escrito de oposición. Es cierto que en la sentencia se toma la cuantía del escrito de oposición a la ejecución 87.424,98 €, y no la modificación de la cuantía pretendida descontar por el ejecutante que en el acto de la vista fija en 147.424,98 €, y alegando que es conforme con los documentos números 37 a 41 del citado escrito de oposición.

El estudio y valoración de los documentos citados, hacen referencia a los concesionarios de Ciclos Cano en Burgos por una sustitución de vidrio laminar y una caja de mecanismos y otras obras eléctricas y de escayolas, doc. n.º 37, folios 343 a 349, y en I+D Motos en Sevilla, relativas a montaje y colocación de estructuras de carpintería, así como a una reparación de solado, no acreditan por si solas que se hayan debido a una defectuosa realización de las obras de la empresa ejecutante, por lo que debe de ser desestimada, sin perjuicio de constar correctamente la cuantía que finalmente reclama el ejecutado que debe ser de 147.424,98 €, aclaración que no desvirtúa la desestimación del fondo del recurso, como se hace constar en el Fundamento de derecho Primero de este recurso .

En segundo lugar en este mismo motivo, el recurrente estima que se ha valorado indebidamente la prueba por la Juzgadora en relación con el mismo Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, incidiendo en que de la testifical de D. Carlos María y D. Celestino , y en el documento al que éste se refirió como representante legal de Ankarsa S.A. se acredita la realización de obras defectuosas por parte de OBRAS Y PROYECTOS OMNIA S.A. La sentencia estima que la parte ejecutada no ha aportado prueba alguna de la que resulta que los defectos o anomalías constructivas surgidas con posterioridad a la entrega de las obras sean imputables a la negligencia de la mercantil ejecutante, manifestación que fundamenta en las declaraciones de los testigos, haciendo referencia a que no se aportó un informe sobre los trabajos a realizar al que alude uno de los testigos, que según la sentencia, hubiere sido de gran utilidad; por la recurrente se alega que de los testimonios que concurren se deduce lo contrario y que el referido informe, considerado por la Juzgadora, como documento clave, se aporta con el recurso al amparo del art. 460.1 en relación con el art. 270.2 de la Ley Procesal Civil .

Motivación que debe de ser desestimada, toda vez que, del examen de la prueba testifical y documental obrante en autos a la que la recurrente se refiere no acredita dato alguno del que podamos deducir que las obras de reparación que se hayan podido efectuar en algún concesionario sean imputables a la negligencia de la ejecutante, ni que existieran vicios en las obras ejecutadas por OBRAS Y PROYECTOS OMNIA S.A. de hubieran de ser reparadas, porque no guardan la relación debida, ni se concretan si esas obras son de las realizadas por la ejecutante, lo que unido a la inadmisión en esta instancia del informe aludido, (porque no es admisible que se diga por la apelante que conoció la existencia de tal informe en la vista, cuando su propio testigo manifiesta que le fue entregado el informe a BUILD Interiores S.L.), conlleva la desestimación del motivo del recurso por la falta de prueba de los hechos obstativos que pudieran desvirtuar los alegados de contrario, recayendo la carga de la prueba sobre los mismos a la demandada ejecutada hoy recurrente, a tenor de lo preceptuado en el art. 217 de la LEC .

3.- Por lo que se refiere al tercero de los motivos alegados, concretamente sobre el contenido del Fundamento de Derecho Quinto., según el cual: "... Omnia tenía deudas con Hacienda Tributaria, no pudiendo aportar a Build certificado de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias, por lo que podría incurrir en responsabilidad subsidiaria del pago del IVA o de retenciones con la administración tributaria" . Evidentemente que esta argumentación no puede prosperar por cuanto no son compensables hipotéticas deudas futuras con las reclamadas ( art 1.195 CC ). La desestimación de los motivos alegados conllevan la del recurso confirmándose la resolución recurrida.

TERCERO.-

La desestimación del recurso de apelación determina la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante en virtud de lo que dispone el art. 398.1 de la LEC , en relación con el art. 394.1 del mismo texto legal .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BUILD INTERIORES S.L. frente a la mercantil OBRAS Y PROYECTOS OMNIA S.A., contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 71 de Madrid , en los autos n.º 2240/2009 que debemos confirmar íntegramente con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a