Sentencia Civil Nº 535/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 414/2012 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00535/2012

Rollo Apelación Civil núm. 414/12

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a veintiséis de julio de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio Verbal de Medidas de Guarda y Custodia y Alimentos, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mula, con el núm. 776/10, entre las partes: como parte actora principal y demandado en reconvención en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Crescencia (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representada por el Procurador D. José Iborra Ibáñez, siendo defendida por el Letrado D. Pedro López de Gea; y como parte demandada y actora reconvencional en primera instancia y apelante en esta alzada: D. Evelio (N.I.F.: NUM001 ), en ambas instancias representada por el Procurador D. Ginés Guirado Jiménez, siendo defendido por el Letrado D. Cristóbal Hernández Muñoz.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 22 de septiembre de 2011, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. José Iborra Ibáñez, en nombre y representación de Dª Crescencia con adopción de las siguientes medidas:

Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las dos hijas menores de la pareja, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Se establece a favor del padre un régimen de estancias, comunicaciones y visitas lo más amplio y flexible posible, de común acuerdo entre ambos progenitores, fijándose con carácter mínimo y en caso de conflictos o desacuerdos puntuales entre los mismos el siguiente:

.- Fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, así como los martes y los jueves de 18:00 horas a 20:00 horas.

.- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo al padre la elección del período de disfrute los años impares y a la madre los pares, con una antelación mínima de un mes, pues en caso contrario elegirá la otra parte.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana y, en consecuencia procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el referido fin de semana.

Las menores serán recogidas y entregadas por el padre en el domicilio donde éstas convivan con la madre. El primer fin de semana que las menores pasarán con el padre será el inmediatamente siguiente a la notificación de esta resolución.

Las vacaciones de verano de las menores serán las comprendidas entre el día siguiente a la entrega de las notas de fin de curso o día en que finalice el mismo, hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso.

No procede realizar pronunciamiento alguno sobre el uso del domicilio familiar, sin perjuicio de tomar en consideración, a efectos de entrega y recogida de las menores el designado por la madre en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , piso NUM003 puerta NUM004 de Bullas.

Se establece una pensión de alimentos a favor de las hijas menores del matrimonio, Rosa María y Lucía, de 750 euros mensuales (375 euros por hija) que se abonarán los primeros 5 días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre determine. La referida suma se actualizará con efectos de 1 de enero de cada año, comenzando por el 1 de enero de 2012, mediante la aplicación del porcentaje de incremento del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

Sin expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Ginés Guirado Jiménez en nombre y representación de D. Evelio , interesando la práctica de prueba, siéndole admitido, presentando el Procuradora D. José Iborra Ibáñez en representación de la parte actora y demandada reconvencional, Dña. Crescencia , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte demandada y actora reconvencional, interesando la confirmación de la sentencia. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 414/12, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora principal y demandada en reconvención ahora apelada, y la parte demandada y actora reconvencional y apelante en esta alzada. Por auto de fecha 27 de abril se denegó el recibimiento a prueba de los autos en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 24 de julio de 2012.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado por D. Evelio se solicita que se acuerde el régimen de guarda y custodia compartida, alegándose error en la valoración de las pruebas e incorrecta aplicación del derecho y jurisprudencia, impugnándose el fundamento de derecho tercero, indicándose, en síntesis, que no existe conflictividad entre los progenitores que imposibilite la guarda y custodia compartida; que durante los diez meses en que de hecho existió dicho régimen la armonía familiar fue óptima, teniendo las menores estabilidad en todos los aspectos.

La sentencia atribuye la guarda y custodia de las dos hijas menores a la madre. Se indica que la madre reclama la guarda y custodia de las dos hijas de 10 y 6 años; se refiere a lo dispuesto en el artículo 92.8 del Código Civil ; que el Ministerio Fiscal considera que la guarda y custodia compartida no es adecuada en el presente caso para el interés de las menores, teniendo en cuenta las tensas relaciones existentes entre los progenitores, por lo que se considera que no procede establecer el régimen de guarda y custodia compartida.

La anterior pretensión no puede estimarse. En el artículo 92 del Código Civil se establece: "5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

Que a tenor de lo dispuesto en el anterior precepto no hay lugar a acordar la guarda y custodia compartida, ya que no existe acuerdo sobre tal régimen por los progenitores, pues la madre de las menores reclama la guarda y custodia de las mismas, y por su parte el Ministerio Fiscal solicita que la guarda y custodia de las menores sea atribuida a la madre al no considerare que la custodia compartida sea adecuada en el presente caso en base a las tensas relaciones existentes entre los progenitores.

SEGUNDO.- Se pretende en el recurso que se rebaje la pensión por alimentos para cada una de la hijas a la cantidad de 150 €, alegándose vulneración del principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil , indicándose que el apelante hasta el año 2010 tenía unos ingresos mensuales de 2.058 € y unos gastos fijos de 1.026,25 €; que las menores asisten a un colegio público; que la actora y madre de las menores percibe por su trabajo una cantidad líquida mensual por importe de 1.100 € y que tiene en propiedad un local comercial; que los supuestos ingresos adicionales como socio de la mercantil Hostur Rural del Noroeste, S.L., carece de fundamento, pues esta mercantil no genera beneficios, sino pérdidas; que desde enero de 2011 no percibe el apelante la cantidad de 600 € por el arrendamiento de un local, ascendiendo los ingresos mensuales sólo a la cantidad de 1.458,33 €.

La sentencia de instancia establece una pensión de alimentos para cada una de las dos hijas de 375 €, por un total de 750 €.

En relación con la anterior pretensión hay que referir, tras el examen de los autos, que el apelante, D. Evelio , es titular de la mercantil Hostur Rural del Noroeste, S.L., percibiendo un nómina por importe de 1.100 € como gerente de la mercantil. En la contestación a la demanda formulada por el apelante se manifestó que percibía sólo la cantidad de 1.100 € y una pensión por incapacidad permanente por importe de 358,33 €, ascendiendo los ingresos a 1.458,33 €.

En el IRPF del ejercicio 2009 constan unos ingresos por importe total de 15.984,01 €, con una retención de 33,48 € y asimismo resulta acreditado que el apelante en dicho ejercicio percibió la cantidad de 11.681,52 € por el arrendamiento de un local, resultando que el total de los ingresos fueron de 27.665,53 €, que prorrateados en doce mensualidades arroja una cantidad mensual de 2.305,46 €, a la que hay que adicionar 358,33 € que percibe por la prestación de incapacidad. No se acredita por el apelante que satisfaga por el alquiler de una vivienda la cantidad de 650 €, aportándose sólo el importe del recibo de un préstamo personal.

La madre de la menores percibe la cantidad mensual neta de 1.000 € por su trabajo por cuenta ajena en la mercantil Hostur Rural del Noroeste, S.L., y satisface por el alquiler de una vivienda la cantidad de 440 €. La parte apelante no ha cuestionado que la actora tenga alquilada una vivienda en Bullas, Murcia.

A la vista de los datos antes referidos, procede mantener la pensión por alimentos señalada en instancia, pues se considera que el apelante tiene capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de la pensión de alimentos en la cantidad de 375 € para cada una de las hijas, pues además de la cantidad fija que percibe como gerente de la mercantil Hostur Rural del Noroeste, S.L., es lógico y razonable sostener que además perciba los beneficios generados por la explotación de dicha mercantil, en cuanto socio titular único de la misma, pues no se han aportado las cuentas y balances de la mercantil en orden a acreditar las pérdidas a que se hace mención en el recurso. Asimismo, percibe una renta por el alquiler de un local y una prestación por incapacidad.

Por otra parte, la cantidad de 375 € se considera adecuada a las necesidades de las menores, derivadas del derecho de alimentos, y ello teniendo en consideración el hecho de que la habitación de las mismas la satisface íntegramente la madre de las menores, quien tiene alquilada una vivienda en la vive con sus hijas. Resulta, pues, que no se considera quebrantado el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil . Se acepta, pues, lo razonado en instancia en cuanto al señalamiento de la pensión por alimentos.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal y en el escrito de impugnación formulado por la representación de Doña Crescencia .

TERCERO.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Ginés Guirado Jiménez en nombre y representación de D. Evelio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mula en fecha 22 de septiembre de 2011 , en los autos de Juicio de Medidas de Guarda y Custodia y Alimentos seguidos ante el mismo con el número 776/10, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.