Sentencia Civil Nº 535/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3135/2011 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00535 /2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

S40020

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600275

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003135 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001700 /2009

Apelante: María Esther

Procurador: MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ

Abogado: BELEN PEREZ RODRIGUEZ

Apelado: Eloisa , Montserrat

Procurador: MARIA TAMARA UCHA GROBA, ROSA DE LIS FERNANDEZ

Abogado: MARIA FERNANDEZ REFOJOS, PABLO OCAMPO MARTINEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 535

En Vigo, a Veinticinco de Junio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 1700/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3135/11, en los que es parte apelante - dte .: Dª María Esther , representada por el Procurador Dª Mª AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ y asistido del letrado Dª BELEN PÉREZ RODRIGUEZ y, apelado-ddos.: Dª Eloisa representado por el procurador Dª TAMARA UCHA GROBA y asistido del letrado Dª Mª FERNANDEZ REFOJOS, Y apelada-dda.-(allanada): Dª Montserrat representada por el Procurador Dª ROSA DE LIS FERNANDEZ y asistida del letrado D. PABLO OCAMPO MARTINEZ.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 18 de Noviembre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ruíz Sanchez, en nombre y representación de María Esther , frente a Eloisa , representada por la procuradora de los Tribunales Sra. Ucha y Montserrat , representados por el procurador de los Tribunales Sra. Rosa de Lis , a los que debo absolver de los pedimentos deducidos contra ellas y a la condena en costas de la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Dª María Esther , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 21 de Junio de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La constitución de la servidumbre de paso con carácter forzoso, se amparaba normativamente en el art. 546 del Código Civil y, con mayor concreción en el recurso, en el art. 84. 3 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006, en cuya virtud, si la situación de enclave surgiera por la supresión de un paso previo hasta entonces tolerado, el legitimado para exigir la constitución de la servidumbre podrá instarla exclusivamente sobre el predio o predios por los cuales se venía ejerciendo, sobre los cuáles se establecerá, siempre que se acredite que concurren en él o ellos las circunstancias determinadas en el apartado 1 de este artículo. Y dicho apartado 1 dispone que la servidumbre forzosa de paso se establecerá por el predio o predios en que, satisfechas las necesidades del dominante, se cause el menor perjuicio y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia desde el predio dominante al camino público.

La previsión de tal modalidad de determinación del gravamen, no trata sino de excluir la posibilidad de apreciación de una situación de litisconsorcio pasivo necesario, en cuanto que el titular del predio enclavado podrá ejercitarla directa y exclusivamente frente a los titulares del predio por donde se venía ejerciendo con anterioridad. Si bien la prosperabilidad de esa pretensión de creación de la servidumbre, requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: que la situación de interclusión haya surgido por la supresión de un paso previo hasta entonces tolerado y que se acredite por el reclamante que dicho paso resulta ser el que causa menor perjuicio y, en cuanto fuere conciliable con ello, resulte menor la distancia desee le predio domínate al camino público.

El primero de tales presupuestos no es de apreciar concurra en el presente caso. Afirma la actora y así queda documentalmente acreditado que la finca de la misma (que habría de erigirse en predio dominante) y la de la demandada (a la que correspondería la condición de predio sirviente), ahora segregadas e independientes, constituyeron otrora una finca matriz que perteneció a los abuelos comunes D. Indalecio y D.ª Laura y, posteriormente, a virtud de escritura pública de donación de nuda propiedad de fecha 14 de marzo de 1984, a la hija D.ª Montserrat , que consolidó su pleno dominio al fallecimiento de sus padres en los años 1985 y 1993, respectivamente. Y D.ª Montserrat , madre de las hoy litigantes, verificó la segregación física de la finca, adjudicando una parte a la demandada D. ª Eloisa , a medio de escritura pública de apartación de fecha 18 de octubre de 2006 y la otra a la hoy actora D.ª María Esther , a virtud de escritura pública de apartación de fecha 13 de febrero de 2009. Es evidente, por tanto, que hasta octubre de 2006 (fecha de la primera adjudicación a medio de apartación) no puede hablarse de la existencia de camino de servidumbre, en cuanto las fincas pertenecían a un único titular dominical. Y no se ha acreditado que, desde dicha fecha, hasta febrero de 2009 (fecha de la adjudicación de la otra finca a la actora y desde la que consta la negativa de la demandada, por lo que no puede hablarse de gravamen tolerado), se viniere utilizando tal servicio de paso. De hecho, en la escritura pública de apartación a favor de D.ª Eloisa de 18 de octubre de 2006, se habla de la finca adjudicada como "libre de gravámenes" y el propio informe pericial aportado por la demandante, emitido por el arquitecto técnico Sr. Victorino , no alude a un paso o camino ya existente y físicamente consolidado, sino que habla de "diseño" como expresión de un bosquejo o proyecto de algo futuro actualmente inexistente.

En cualquier caso y aun de aceptarse que se cumple aquel primer requisito, en modo alguno puede estimarse que se haya acreditado la concurrencia de los presupuestos relativos al menor perjuicio y distancia al camino público. Las conclusiones del dictamen pericial del arquitecto técnico Don. Victorino , aportado por la parte demandante, aparecen contradichas y desvirtuadas por el informe del ingeniero técnico agrícola Sr. Sr. Alexis . Resulta así que el trazado sugerido por el arquitecto técnico Don. Victorino , no puede calificarse evidentemente como el que menos perjuicio cause al predio sirviente, en la medida en que, tal y como se deduce de los fotogramas y planos unidos a los informes, vendría a discurrir, precisamente por el circundado situado justamente frente a la vivienda de la demandada, produciendo, además de las molestias e incomodidades subsiguientes (y en mayor grado de pasar la titularidad del predio dominante a la titularidad de terceras personas), la fractura y división de ese terreno adyacente a la vivienda. Y si ello no fuere suficiente, además, se barajan en el informe pericial acompañado con la contestación a la demanda, otras opciones que, aprovechando la existencia de otros caminos de servidumbre, vendrían a posibilitar el establecimiento de la constitución del gravamen, no solamente ocasionando un menor perjuicio al predio sirviente, sino también procurando una menor distancia al camino público de salida.

Por consiguiente, debe rechazarse la pretensión de la parte actora en los términos y atendiendo al fundamento normativo en que la deduce.

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte recurrente, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Auxiliadora Ruiz Sánchez, en nombre y representación de D.ª María Esther , contra la sentencia de fecha dieciocho de noviembre de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que se interpondrá ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.