Sentencia Civil Nº 535/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 176/2012 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 176/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MARTORELL

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 596/2009

S E N T E N C I A Nº 535/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a once de julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 596/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Martorell, a instancia de D. Secundino , representado por la procuradora Dña. MONTSERRAT SOCIAS BAEZA y dirigido por la letrada Dña. ESTHER SANCHEZ CASERO, contra Dña. Rocío , representada por la procuradora Dña. JUDITH MOSCATEL VIVET y dirigida por el letrado D.ANDRES ESTANY SEGALAS ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de marzo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal (IMPUGNANTE).

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medias de divorcio formulada por don Secundino contra doña Rocío y, sin declaración de las costas causadas, ACUERDO LA MODIFICACIÓN de las adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 12 de noviembre de 2007 por este Juzgado (Procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo 401/2007), exclusivamente en lo siguiente:

1º) SE MANTIENE la adjudicación de la guarda y custodia del hijo menor a la madre, MODIFICÁNDOSE el régimen de visitas a favor del padre, que en lo sucesivo queda establecido de la siguiente manera:

Fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo, en que deberá reintegrarlo al domicilio materno. Igualmente el padre recogerá los martes al menor del colegio reintegrándolo al domicilio materno a las 20:00 horas. El establecimiento de este régimen de visitas intersemanal viene condicionado al hecho que el menor cumpla los deberes y actividades escolares esos dos días. En caso de que se incumpla por parte del padre la obligación que tiene de que su hijo cumpla con sus deberes escolares, las visitas intersemanales se verán interrumpidas. Si el menor tiene alguna actividad extraescolar los martes o los viernes en que le toque, el padre se obliga a llevarlo a la actividad.

Vacaciones de Navidad. El hijo pasará con cada uno de sus progenitores la mitad de cada período, alternándose cada año, siendo el primer período el que transcurre entre el último día escolar del menor hasta el día 30 de diciembre a las 21:00 horas y, el segundo período, hasta el día antes al inicio escolar, correspondiendo el primer período al padre en los años pares y el segundo en los impares.

Vacaciones de semana santa. Corresponderán por mitad a ambos progenitores, estableciéndose dos períodos, desde la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 21:00 horas y el otro desde el Miércoles Santo a las 21:00 hasta el Lunes de Pascua a las 21:00 horas, correspondiendo el primer período al padre en los años pares y el segundo en los años impares.

Vacaciones estivales. El período de vacaciones de verano se entiende comprendido desde el día siguiente al último día escolar hasta el día anterior al inicio escolar. El padre podrá tener consigo al hijo la mitad del período vacacional de verano, distribuyéndose los períodos por quincenas de la siguiente manera, correspondiendo los primeros períodos al padre en los años pares y el segundo en los años impares.

1er período:

Desde el día siguiente al último día escolar desde las 10:00 horas hasta el día 1 de julio a las 10:00 horas.

Desde las 10:00 horas del día 16 de julio hasta las 10:00 horas del día 1 de agosto.

Desde las 10:00 horas del día 16 de agosto hasta las 10:00 horas del día 1 de septiembre.

2º período:

Desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 10:00 horas del día 16 de julio.

Desde las 10:00 horas del día 1 de agosto hasta las 10:00 horas del día 16 de agosto.

Desde las 10: horas del día 1 de septiembre hasta las 20:00 horas de la víspera del reinicio de las clases escolares.

Durante los períodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana el menor estará con el progenitor con el que no haya pasado el último período vacacional.

2º) Se fija una pensión alimenticia a favor del hijo menor Juan Pedro , a cargo del padre, Secundino , de 400 € (CUATROCIENTOS EUROS) mensuales, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta corriente que la Rocío determine dentro de los cinco primeros días de cada mes, incrementándose cada año con la aplicación del IPC correspondiente, debiéndose abonar por mitad entre ambos progenitores los gastos extraordinarios del menor correspondientes a gastos médicos no cubiertos por la Seguridad social y aquellos otros gastos extraordinarios o imprevistos en la vida del menor.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnando el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de abril de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por el actor Don Secundino , se funda en los siguientes extremos: 1) Modificación del régimen de visitas en varios aspectos. 2) Que se fije como cuantía de la pensión alimenticia a favor del menor la cantidad de 250 € mensuales o, subsidiariamente, se fijen 300 €, tal como se determinó en el Auto de Medidas Provisionales de 23 de noviembre de 2009; y 3) Omisión del pronunciamiento sobre determinadas cargas familiares.

En cuanto a la modificación del régimen de visitas el apelante pide: 1) Se complete la Sentencia respecto de los fines de semana alternos en el sentido de que 'si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana se acumulará al fin de semana correspondiente al progenitor con el que el menor se encuentre disfrutando el derecho de visita o estancia'. 2) 'Si por algún motivo personal o profesional el padre no pudiera recoger al menor a la salida del colegio, recogerán al niño o bien los abuelos paternos o la actual pareja del padre'; y 3) el padre podrá comunicarse con el menor telefónicamente cada día desde las 20 horas hasta las 21 horas. La parte demandada, apelada en esta alzada, se opone a dichas modificaciones, sin embargo las mismas pueden ser beneficiosas para el menor, pues ningún obstáculo existe para que los abuelos paternos o la actual pareja del padre recojan al menor en el colegio cuando el padre no pueda hacerlo; y tampoco se aprecia óbice alguno para que el padre pueda llamar telefónicamente al menor todos los días entre el período de las 20 horas a las 21 horas. Por otro lado, también se considera factible que si coincidiera un puente antes o después del fin de semana el progenitor que lo disfrute ese fin de semana deba también tenerlo en su compañía. En consecuencia, debe estimarse esta petición del recurso de apelación.

SEGUNDO.- En segundo lugar el apelante pide que se reduzca la pensión de CUATROCIENTOS EUROS (400 €), establecida por la Sentencia apelada a la cantidad de 250 € o, en su defecto, 300 € como lo estableció el Auto de Medidas Provisionales.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de su cuantía, tal como lo recoge el artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso ya que la demanda de divorcio se presentó en fecha 1 de julio de 2010 -, si bien los tribunales atendiendo a las circunstancias en cada caso pueden moderar su importe. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal , o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación'. Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el supuesto enjuiciado debemos tener en cuenta que nos encontramos ante un proceso de modificación de medidas de la Sentencia de mutuo acuerdo de 12 de septiembre de 2007, solicitando el actor su modificación porque han variado las circunstancias económicas, pues sus ingresos actuales son inferiores a los que percibía el año 2007.

El actor, apelante en esta alzada, se ha acreditado que ha trabajado 19 años, 4 meses y 30 días (doc. 2 de la demanda). El apelante en el año 2007 trabajaba en dos empresas de autocares en la empresa AUTOCARES CONGOSTO SL y la empresa TRANSPORTS BARCELONA, constando en el IRPF del año 2007 que su rendimiento neto fue de 41.933 € y el rendimiento neto reducido, así como la base imponible, de 36.765 €. No obstante, en noviembre de 2007 cesó su trabajo en la empresa AUTOCARES CONGOSTO, SL. En el ejercicio fiscal de 2008 su rendimiento neto fue de 36.296 €, mientras que la base imponible y el rendimiento neto reducido ascendió a 33.644 €, período en el que ya no se nota un leve descenso de sus ingresos. En cuanto a los ingresos del año 2009 no constan sus ingresos netos, pero los brutos ascendieron a 35.000 €, por lo que los netos serían inferiores a los del año anterior. Por otro lado, en los autos se aportaron nóminas del año 2010 que oscilan entre los 1.241 a 1.599 € mensuales, sin contar las pagas extras. No obstante, después de dictada la Sentencia de instancia y una vez interpuesto el recurso de apelación ha surgido un hecho nuevo, acreditado por una Resolución de la Seguridad Social que le reconoce la incapacidad permanente total para la profesión habitual, fijando una prestación de 1.420 € a percibir desde septiembre de 2011. Este hecho demuestra que efectivamente se ha producido una modificación de circunstancias de carácter relevante, si bien tampoco es tan radical ya que de las nóminas del año 2010 algunas ascendía a 1.275 € y otras era de 1.574, 1.599 o 1.496 €, por lo que ciertamente existe un descenso pero no es tan elevado a lo que percibía los años 2009 y 2010.

En cuanto a la demandada, apelada en esta alzada, ciertamente en la actualidad trabaja como monitora en una escuela con un trabajo fijo discontinuo, por lo que sólo trabaja los meses de calendario escolar, siendo su sueldo algo superior a los 400 €, según se desprende de las nóminas de junio, septiembre y diciembre de 2009. Al respecto se cuestionó que no pudiera encontrar un trabajo con más horas, sin embargo la propia apelada aclaró que prefiere un contrato fijo, aunque discontinuo en el tiempo, que un nuevo contrato temporal, por el que le ofrezcan más salario, pero que pueda perderlo a los tres meses. Por otro lado, en esta segunda instancia se aportaron sendas declaraciones del IRPF de la demandada, aunque no tiene obligación de declarar, en las que consta que en el año 2009 su importe íntegro fue de 4.763 €, siendo la retención de 66,91 €; y en el año 210 el importe íntegro ascendió a 4.751,86, siendo la retención de 93,04 €. En cuanto a las necesidades del hijo, de 8 años de edad, consta que va a un colegio público, utiliza el comedor escolar, si bien tiene una ayuda de 2.50 € por día, tiene también una beca para el material escolar de 75 €. Pues bien, teniendo en cuenta los datos económicos descritos, y que en la Sentencia del año 2007 se había pactado una pensión de 500 €, se considera que efectivamente existe un descenso en los ingresos del apelante, pero la cantidad de 400 € se considera adecuada a las circunstancias descritas, incluso teniendo en cuenta que el actor tiene un hijo de otra pareja en fecha de 21 de septiembre de 2009. En conclusión, debe desestimarse la petición de reducción de la pensión alimenticia.

TERCERO.- En tercer lugar el apelante pide que se modifique el pacto cuarto del convenio relativo al pago de las cargas familiares, ya que en el mismo se estableció que 'el Sr. Secundino seguirá abonando la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como la mitad del IBI y el seguro del hogar, por ser gastos inherentes a la propiedad'. Alega que actualmente las tasas municipales y las cuotas de la comunidad debería de pagarlos la Sra. Rocío como usuaria de la vivienda familiar. Al respecto debe indicarse que la cuestión del préstamo hipotecario debe someterse a lo que se haya pactado con la entidad crediticia en el título constitutivo del préstamo hipotecario, pero en cuanto a los tributos y cuotas comunitarias, así como al seguro del hogar, debe tenerse en cuenta que con posterioridad a la entrada en vigor del Codi Civil de Catalunya el artículo 233-23 dispone 'les despeses ordinaries de conservació, manteniment i reparació de l' habitatge, incloses de la comunitat i subministraments, i els tributs ni les taxes de meritacio anual son a carrec del conjuge beneficiari del dret de us'. Por lo tanto, los gastos de tributos de la vivienda, el seguro del hogar y la cuotas de la comunidad de propietarios deben correr a cargo de la demandada, sin embargo como la modificación se opera por esta Sentencia, sólo será aplicable esta obligación a las deudas que sean devengadas con posterioridad a la fecha de la presente Sentencia, ya que es por esta resolución que se modifica el convenio. En conclusión, debe estimarse parcialmente este extremo del recurso de apelación.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos 76 y 259 a 272 del Codi de Familia , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Don Secundino contra la Sentencia de 12 de marzo de 2010, dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Martorell , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE efectuando los siguientes pronunciamientos:

1) Se agregan los siguientes pronunciamientos en materia del régimen de visitas:

a) Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana se acumulará al fin de semana correspondiente al progenitor con el que el menor se encuentre disfrutando el derecho de visita o estancia;

b) Si por algún motivo personal o profesional el padre no pudiera recoger al menor a la salida del colegio, recogerán al niño o bien los abuelos paternos o la actual pareja del padre; y

c) el padre podrá comunicarse con el menor telefónicamente cada día desde las 20 horas hasta las 21 horas.

2) La demandada Doña Rocío desde la fecha de la presente Sentencia deberá pagar el IBI, el seguro del hogar y las cuotas de la comunidad de propietarios.

3) Se confirman los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

4) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.