Sentencia Civil Nº 535/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 627/2013 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0010765

Recurso de Apelación 627/2013

JUZGADO DE PROCEDENCIA:Juzgado Mixto nº 5 de Leganés

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Ordinario 710/2012

DEMANDANTE/APELANTE:D./Dña. Agueda

PROCURADOR D./Dña. PALOMA RUBIO PELAEZ

DEMANDADO/APELADO:BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

PONENTE.- Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA nº 535

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a once de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario nº 710/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Leganés a instancia de la demandante/apelante de D./Dña. Agueda , representada por la Procuradora Dña. PALOMA RUBIO PELAEZ como demandado/apelado BANKIA S.A. representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/05/2013 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 06/05/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Gema Revuelta de Aniceto, en nombre y representación de DOÑA Agueda , contra la entidad BANKIA, S.A. sin imposición de costas a ninguna de las partes del proceso'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la demandante se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 22 de octubre del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Fundamentos

PRIMERO:La demanda que dio origen a este proceso indicaba, en esencia y entre otras cuestiones, que teniendo invertidos 36.000 € en un fondo de inversión de ahorro, recibió una llamada de una empleada de la demandada para canjearlos por un producto mucho mejor y con alta rentabilidad, por lo que invirtió dichos 36.000 € en acciones preferentes, sin que se le diera explicación del producto que adquiría.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en la demanda por falta de claridad en la determinación de las partes y pretensiones. Con respecto al fondo alegó que la demandante había suscrito participaciones preferentes en el año 1999 y posteriormente en el año 2004. En el año 2009 decidió libre y voluntariamente canjear las participaciones preferentes del año 2004 por las correspondientes a la emisión del año 2009.

Indicaba que había cumplido fiel y puntualmente con sus obligaciones de información, habiendo realizado test de conveniencia, habiéndosele advertido de los riesgos que contraía, entregándose tríptico resumen del proyecto de la emisión.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda.

SEGUNDO:Cabe indicar que en esta resolución se hará mención a manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el acto de juicio, indicándose en tal caso, de forma aproximada, el momento en que quedaron recogidas tales manifestaciones en la grabación del acto de juicio.

TERCERO:Formula recurso de apelación la parte demandante, en el que indica, en esencia, que de lo actuado se desprende que la actora no fue debidamente advertida del contenido del producto que adquiría, y que la demandante, por su nivel de estudios y conocimientos, no estaba capacitada para conocer el funcionamiento de dicho producto.

El recurso debe ser estimado.

CUARTO:La sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2.014 , citando la sentencia de Sección 13ª de esta Audiencia, indicaba como elementos característicos de las participaciones preferentes:

'La citada Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), expone la naturaleza y caracteres más significativos de las participaciones preferentes, del siguiente modo:

'a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por un sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor.

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal.

'c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'd) No otorga derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo los casos excepcionales en que se establezca en las condiciones de emisión.

'e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de un parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y sólo están por delante de las acciones ordinarias.

'i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo sumido, puesto que carece de voz y voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente'.

Continuaba indicando la sentencia de esta Sala: 'Como recapitulación, se han de considerar, conforme las definiciones que se contienen en el artículo 76 bis, 8º de la Ley de Mercado de Valores como un producto complejo'

QUINTO:En cuanto a los deberes de asesoramiento, indicaba esta Sala en la reseñada sentencia:

'Al respecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, ha fijado estos deberes.

'En dicha Sentencia se parte de la real situación que se genera cuando un consumidor se aproxima a productos de inversión a través de una entidad financiera, diciendo que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

'Y tras exponer la normativa MIFID y su finalidad, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , recuerda que, para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3)'.

'Además, como también recuerda, el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

'En cuanto al test de conveniencia, la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

'El test de conveniencia, debe incluir también 'El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

'Finalmente, la diferencia del test de conveniencia con el de idoneidad, la explica también la referida Sentencia del Pleno, en cuanto él de idoneidad 'opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

......//.........

' Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

'La cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista.'

SEXTO:Fijado el régimen jurídico aplicable, a tenor de lo actuado se desprende que la actora no estaba capacitada para comprender cuál era el contenido del producto que adquiría y, aparte de ello, no fue debidamente informada.

Que la actora no estaba capacitada para comprender el contenido del producto, se desprende de la testifical de doña Adelina , la cual si bien manifestó no haber intervenido en la contratación de este producto en concreto (13:30), se desprende del conjunto de su declaración (12:30 a 20:30) que conocía la capacidad de discernimiento que la actora podía tener con respecto a los productos, por ser ésta cliente de la entidad bancaria cuando menos desde el año 1999 (13:10).

La referida testigo manifestó que no creía que la demandante pudiera comprender el producto que adquiría (18:20).

Tales manifestaciones no quedan contradichas por lo indicado por el director de la sucursal, Señor Enrique , ya que aparte de que no queda muy claro que fuese él quien prestase información a la actora, ya que si bien fue éste quien suscribió la orden de compra en representación de la demandada (32:30), sin embargo no por ello necesariamente ha de ser quien le prestase la información previa a dicha contratación, pareciendo desprenderse de la manifestación de la referida doña Adelina de quien contactó con la demandante fue otra comercial llamada Gema , señalando que cada una de ellas gestionaba su propia cartera (13:40), lo cual lleva a inferir que dicha comercial fue quien se encargó de realizar las actuaciones precisas para ultimar la operación.

Aun cuando hipotéticamente hubiera sido el director de dicha sucursal quien hubiese prestado el asesoramiento previo, manifestó que no recordaba la presente operación en concreto (30:30 y 38:00), manifestando no conocer a la actora (24:30), por lo cual, aparte de que todas las manifestaciones que realizó sobre las cuestiones que indicaba a los clientes son genéricas, sin referirse en concreto al presente supuesto, en todo caso lo que resulta claro de tales manifestaciones es que, al no recordar tan siquiera a la demandante, no está en disposición de poder determinar si, en concreto, ésta tenía capacidad y conocimientos para conocer el alcance de la operación que acometía.

Como queda indicado, la esencia de la información que debe prestarse al cliente radica precisamente en que éste, más allá de lo que formalmente pueda constar en la documentación, tenga cabal conocimiento de las características esenciales del producto que adquiere, y la empleada de la demandada que conoce a la actora manifestó que no la creía capacitada para conocer las características del producto que adquiría.

SÉPTIMO:Lo indicado ya llevaría por sí mismo a estimar el recurso, toda vez que con lo indicado se constata que la demandante no era persona idónea para adquirir Participaciones Preferentes.

Como se indicaba anteriormente, precisamente para determinar la aptitud del invasor a la hora de acometer la operación se ha de realizar el denominado test de conveniencia, ya que como indica el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

El Real Decreto 217/2008 claramente lo que pretende es evitar que se promueva la contratación de productos que por su complejidad no pueden ser debidamente comprendidos por el inversor, ya que es obvio que determinados productos financieros, por su complejidad, exigen la posesión por parte del adquirente de una serie de conocimientos y formación previa, de tal manera que a través de la explicación e información que le suministre la entidad financiera, pueda entender tales explicaciones, llegando a contratar con suficiente conocimiento de causa.

Por tanto, cabe considerar que, como premisa previa para la válida celebración de este tipo de contratos, es preciso que, en abstracto, el inversor sea apto para poder comprender, mediante las explicaciones e información que le sea suministrada, el contenido del producto que se le ofrece.

Si el cliente es apto para ello, la información deberá ser clara, precisa y suficiente para que, dado el nivel de formación y aptitud, el cliente adquiera cabal conocimiento del producto que adquiere y fundamentalmente de los riesgos que asume.

Si consta que el cliente no está capacitado para conocer el producto adquirido, por más que se le suministre información no llegará a conocer, con el alcance que la referida legislación exige, los riesgos de conlleva la operación que se le propone. Únicamente si constase que, en el caso concreto de que se tratase se ha proporcionado una explicación tan clara y detallada que supla la carencia de formación básica y aptitud por parte del cliente, cabría plantearse la posibilidad de eludir la clara nulidad que ello conlleva.

Por ello, constando que la actora no era persona capacitada para comprender el contenido, y con ello los riesgos, de la operación objeto de autos, y no constando que la información haya sido de tal índole que sea apta para suplir su carencia de aptitud para la contratación de este tipo de productos, por tal motivo ya sería procedente estimar la demanda, dado que aún cuando se hubiese cumplido formalmente los requisitos exigidos por el Real Decreto 217/2008, lo cierto es que de lo actuado se desprende - así lo reconoció la empleada de la demandada que conocía de antiguo a la actora-, que la demandante no tenía capacidad para tener un cabal conocimiento del producto que adquiría.

OCTAVO:Por lo indicado, la demandada debió de abstenerse de celebrar el contrato objeto de autos, habiéndolo celebrado éste es nulo, ya que como indica la ya reseñada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 :

'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

Dado que celebró el contrato con quien se desprende de lo actuado no tenía aptitud suficiente para conocer los riesgos de la operación, la consecuencia a ella inherente es la nulidad que solicita en la demanda.

NOVENO:Pero además de lo indicado se desprende que el test de conveniencia no ha sido debidamente realizado, y consta igualmente que la información que pudo suministrársele a la demandante no era adecuada para informarle debidamente de los riesgos que asumía.

En cuanto al test de conveniencia, como indica el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , tiene por objetivo cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

El test debe incluir 'El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

El test de conveniencia aportado con la contestación no indica los estudios que pueda tener la demandante, ni su ocupación actual ni pasada (folios 224 y 225).

La misma afirma en el recurso haber aprendido a leer y escribir en edad ya avanzada, y si bien no consta que así sea, lo cierto es que, aparte de que su interrogatorio, efectivamente, no denota un nivel de formación que permita considerar infundada tal alegación, en todo caso y con independencia de ello, la omisión de tal dato en el test de conveniencia, lleva a inferir ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que tal cuestión, básica y fundamental para evaluar su aptitud y conveniencia para celebrar el contrato, no ha sido tomada en consideración a la hora de calificar a la cliente como conveniente.

DÉCIMO:El hecho de que, tal y como se desprende de lo actuado, la demandante haya adquirido previamente, en 1999 y 2004 Participaciones Preferentes similares a las que son objeto de autos, no lleva a concluir que quepa prescindir de su formación para determinar su idoneidad a la hora de contratar este tipo de productos, ya que el artículo 74 c) del Real Decreto 217/2008 alude expresamente a nivel de estudios, profesión actual y pasadas, que deben ser conjugadas con la experiencia del mismo (artículo 73).

Dado que, tal y como se indicaba anteriormente, toda la normativa está encaminada a juzgar si el cliente tiene pleno conocimiento del contenido del producto que adquiere, y fundamentalmente los riesgos que asume, la experiencia del mismo tendrá que estar basada en un conocimiento cabal de los productos que había adquirido previamente. Por más que se adquieran productos financieros de forma sucesiva, si no consta que con ellos se han conocido y asumido los riesgos de las anteriores operaciones, no cabrá hablar de experiencia previa, o al menos no de una experiencia que permita considerar que han llevado al cliente a tener conocimiento de qué es aquello que contrató y que contrata actualmente.

No sólo no consta en qué gestiones de información y asesoramiento se realizaron las previas operaciones, sino que como queda indicado se desprende de lo actuado, la demandante no reunía los requisitos precisos para poder ser considerada como conveniente en el momento de celebrar el presente contrato, por lo que lógicamente ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), tampoco habría de estarlo anteriormente. De tal manera que no cabe hablar de experiencia sino de reiteradas contrataciones en las que no consta que la demandante haya obtenido conocimientos sobre el real funcionamiento y contenido de las Participaciones Preferentes.

UNDÉCIMO:Incide en lo indicado, la evidente complejidad del producto, así como la dificultad que incluso personas técnicas en la materia y dedicadas profesionalmente a su gestión han tenido para comprender cabalmente el contenido de las participaciones precedentes.

La ya referida doña Adelina , indicó que actualmente comprendía que el producto se trataba de una mezcla de renta fija y variable, y que cuando ella lo comercializaba lo hacía como renta fija (18:40). También el Sr. director de la sucursal anteriormente referido manifestó que actualmente se considera que se trata de un producto híbrido, si bien él, cuando lo comercializaba, lo tenía por un producto de renta fija (31:50).

DUODÉCIMO:Lo indicado en el anterior fundamento, aparte de poner de relieve lo complejo y dificultoso que resulta el conocimiento del producto para personas que trabajan profesionalmente con el mismo, a su vez lleva a dar por probado que a la demandante no se le suministró información certera y adecuada con respecto al contenido del contrato objeto de autos, ya que ambos testigos reconocieron que lo tenían como producto de renta fija y que como tal lo comercializaban.

A su vez en el test de conveniencia anteriormente reseñado, se denomina 'test de conveniencia renta fija participaciones precedentes', lo cual corrobora que se ofreció como un producto de renta fija, y aparte de que es evidente que en la vulgar acepción del término, que obviamente ha de ser la que perciba quien no es experto ni profesional en la materia, alude a depósitos a renta fija, con capital garantizado y réditos fijos, en todo caso hace referencia a una característica de la que carece el producto, ya que la renta no es fija, dado que depende de la obtención de beneficios por parte de la entidad emisora.

DECIMOTERCERO:El hecho de que la demandante haya suscrito un documento en el que manifiesta haber sido informada de que el producto financiero presenta un riesgo elevado, con riesgo de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de una negociación rápida en el mercado en caso de que decida vender el instrumento financiero, y de que el pago de la remuneración esté condicionado a la obtención de beneficios y de que el calificativo preferente no significa que sus titulares tenga la condición de acreedores privilegiados (folio 227, documento 5 de la contestación) no lleva a otra conclusión.

El que en dicho documento se pretenda dar explicación de diferentes aspectos del producto, no es suficiente para considerar que con ello se pueda obviar que, como queda indicado, que no ha existido una correcta evaluación de la conveniencia de la demandante para la contratación, e igualmente que queda probado que ésta no estaba capacitada para la cabal comprensión del producto que adquiría-y por ello y en consecuencia que comprendiese igualmente a las advertencias que se realizaban en dicho documento-, producto que además se le ofreció como renta fija, sin serlo realmente.

Máxime si se tiene en cuenta que dicho documento utiliza términos técnicos tales como 'perdidas en el nominal invertido', ' No existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado', 'la remuneración está condicionada a la obtención de beneficios distribuible por parte del emisor o su grupo', y que si la remuneración no se paga 'ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores', o la indicación de que no son privilegiados por que 'el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Se trata por tanto de la utilización de términos que, tan sólo quien tenga un nivel de preparación suficiente para poder discernir su concreto significado, podrá conocer en su real sentido y alcance. Como queda indicado no sólo no consta que la actora tenga tales aptitudes, sino que por el contrario se desprende que no era cliente conveniente para este tipo de productos, al no tener preparación académica ni profesional suficiente para desentrañar los riesgos que realmente asumía. Ello aparte de que cuestiones tales como la no cobertura de la inversión por parte del fondo de garantía de depósitos no aparece recogida en tales indicaciones.

DECIMOCUARTO :Con mayor razón el tríptico resumen del folleto de la emisión (documento 6 de la contestación), no lleva a considerar que la hoy demandante tuviera conocimiento del contenido de la inversión que se le invitó a realizar, ya que la utilización términos técnicos es aún más acusada en el documento anteriormente reseñado, aparte de su mayor extensión, y consiguiente dificultad para comprender su contenido por quien no sólo no consta que tenga cualificación profesional o académica se le permita discernir dichos tecnicismos, sino que además y tal y como se indicaba se desprende de lo actuado carecía de formación y experiencia para conocer el contenido de la inversión que efectuaba.

DECIMOQUINTO: Con respecto a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por estar denegada en la instancia no ha sido objeto de recurso, por lo cual queda firme de pleno derecho, si bien cabe Añadir a este respecto, dado que se trata de una cuestión apreciable de oficio, que tal y como ya señaló la reseñada sentencia de esta Sala de30 de junio de 2.014 :

' en cuanto que el litisconsorcio siempre tiene una esfera de actuación más amplia que la intervención simple, resulta una alegación de todo punto insostenible. En primer lugar porque la relación contractual se ha entablado exclusivamente entre demandantes y demandada como lo revelan los documentos en que queda plasmada aquélla (documentos 1 a 3) y es a la actuación de la demandada a la que se imputa el padecimiento del error invalidante. La única referencia que a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. se contiene es en el documento nº 4 (que es el tríptico o folleto al que se refirieron los testigos), y en el mismo se dice paladinamente que 'al ser el Emisor un sociedad participada directa o indirectamente al 100% por CAJA MADRID, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los propios del Garante'. Se viene así a reconocer una sustancial igualdad o identidad ente una y otra entidad, actuantes cada una en la medida que les interesa. Tal confusionismo, agravado por el uso del logotipo de Caja Madrid en todos los documentos, no puede ser opuesto a los demandantes, ni exigirles, por ello, que amplíen su demanda a un entidad con la que ningún contacto han tenido.'

'Finalmente, y como reconoce la reciente Sentencia de las Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, la Disposición Adicional 2ª.1 b) de las Ley 13/1985 excluye toda posibilidad de que se produzcan incluso efectos indirectos en la emisora, pues en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), 'los recursos obtenidos deben ser invertidos en su totalidad, descontando los gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora...' Así pues, el perjuicio que por la estimación de la pretensión se pudiera derivar recaerá en exclusiva en la entidad dominante, en este caso en la demandada, sin que exista por tanto razón para llamar al proceso a la filial.'

En consecuencia, tampoco existe defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad o precisión, ya que la misma se dirige contra quién fue correcta y debidamente demandada, y el suplico de la misma es claro, al solicitar la declaración de nulidad y consecuencias inherentes a ello.

DECIMOSEXTO:Procede, por todo lo indicado, estimar la demanda. No obstante, tal y como señala la parte demandada, es procedente, por aplicación del artículo 1303 del Código civil , descontar del importe de la inversión el importe de los réditos recibidos por la demandada, ya que dicho precepto impone a ambas partes la obligación de restituir se lo percibido, y de lo actuado se desprende que la demandada ha recibido como réditos de las Participaciones Preferentes la cantidad de 6.938,63 € (documento 9 y 17 de la contestación).

La aplicación de los efectos de la nulidad es procedente incluso de oficio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , nueve de noviembre de 1999 y 22 de noviembre de 2005 , entre otras), con mayor razón en el presente supuesto en el que la demandada lo alegó expresamente al contestar la demanda.

Por tanto es procedente descontar ( artículo 1195 del Código Civil ) el importe de dicha cantidad recibida por la demandante del importe del principal invertido, por lo que resulta un saldo a favor de la demandante de 29.061,37 €.

DECIMOSÉPTIMO:No procede la imposición del devengo de intereses previsto en el artículo 1108 del Código Civil , ya que es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que señala que no procede tal devengo de intereses cuando el deudor tenga motivos razonables para oponerse al pago ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2.005 , 15 de abril de 2.005 , 30 de noviembre de 2.005 , 20 de diciembre de 2.005 , 31 de mayo de 2.006 , 13 de octubre de 2010 , entre otras), y en el presente supuesto ha sido preciso el seguimiento del litigio para determinar que realmente la demandante no tenía aptitud ni conocimiento del contenido de la operación, y que ello la previa contratación de participaciones preferentes no es motivo para entender que no queda la nulidad que se insta..

No obstante, dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos a partir de la fecha de notificación de la presente resolución a la entidad demandada, por aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que es en esta resolución donde se establece y fija la obligación de pago que sobre la demandada pesa.

DECIMOCTAVO:Con arreglo al artículo 394 de la ley enjuiciamiento civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia este proceso, ya que, aparte de que existe una estimación parcial de la demanda, tal y como queda indicado, nos encontramos ante un supuesto en el que ha sido preciso el seguimiento del proceso para determinar la procedencia de estimar la pretensión de la demandante, por lo que cabe apreciar la existencia de dudas de hecho y de derecho.

Con arreglo al artículo 398.2 LEC , y dado que se estima el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por DOÑA Agueda contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2013 dictada en autos de procedimiento ordinario nº 710/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Leganés en los que fue demandada BANKIA, S.A., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla referida resolución, dejándola sin efecto y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS la demanda interpuesta por la citada demandante, y en consecuencia:

a) DECLARAMOSel incumplimiento de la entidad bancaria de las obligaciones de diligencia e información en la venta de participaciones preferentes.

b) DECLARAMOSel error en el consentimiento de Doña Agueda en la contratación y adquisición de participaciones preferentes por absoluto desconocimiento de las características y riesgos del producto vendido.

c) DECLARAMOSla nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, así como todas las operaciones derivadas del mismo por vicios del consentimiento.

d) CONDENAMOSa la demandada a restituir a la demandante la cantidad de 29.061,37 €, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de notificación de la presente resolución a la parte demandada.

Todo lo indicado sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias de este proceso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la LEC , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional 16ª de la LEC , si concurriesen los requisitos legales para ello en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0627-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.