Sentencia Civil Nº 535/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 304/2014 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 304/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 1306/12

Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 535

Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 304/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 24 de enero de 2014 , aclarada por auto de fecha 20 de febrero de 2014, en el procedimiento nº 1306/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en el que es recurrente y DRAGADOS, S.A., apelado BONHOREN GOLF, S.L., habiendo comparecido la demandada SACRESA TERRENOS PROMOCIÓN, S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ESTIMO EN PART la DEMANDA interposada per l'entitat BONHOREN GOLF, SL, representada per la procuradora Carmen Ribas Buyó; contra l'entitat SACRESA TERRENOS EN PROMOCIÓN SL, representada pel procurador Jesús Acín Biota i contra l'entitat DRAGADOS SA, representada pel procurador Francisco Javier Manjarín Albert; CONDEMNO les dues codemandades, conjuntament i solidàriament, a la reparació de les fissures i esquerdes existents en les parets interiors de l'habitatge propietat de la part actora per responsabilitat desenal per vicis ruïnosos i també a la promotora per incompliment contractual, i CONDEMNO les dues codemandades a pagar solidàriament la quantitat de 2.475 € per despeses d'allotjament.

Cada part pagarà les seves costes i les comunes per meitat, atesa l'estimació parcial de la demanda.'

Mediante auto de fecha 20 de febrero de 2014 se procedió a aclarar la sentencia dictada, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Aclareixo la Sentència de data 24/1/2014 en els termes exposats anteriorment.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

BONHOREN GOLF S.L., como propietaria del piso 4ª A del nº 13 de la calle Ràbia, de Barcelona, demandó a SACRESA TERRENOS PROMOCIÓN S.L., en su calidad de sucesora de SARRIA PARK, S.A., que fue Promotora de la edificación, y a DRAGADOS S.A., como Constructora, solicitando que se condenase a la primera de ellas por incumplimiento contractual, y a ambas, por responsabilidad decenal por vicios ruinógenos, a la reparación de las fisuras y grietas existentes en las paredes interiores de la vivienda, así como al abono de los gastos de desmontaje y montaje de muebles, mudanza y/o alojamiento, si fueren necesarios para la ejecución de las obras, así como de los de cualquier otro trabajo conexo.

Alegó la actora en su demanda que ya desde la entrega de la promoción, en verano de 2002, fueron apareciendo diversos defectos de construcción en la vivienda y otros elementos comunes de la finca, consistentes en múltiples y generalizadas fisuras y grietas, tanto horizontales como verticales, que afectan a todas las paredes interiores de la vivienda, debidas a deformaciones de la estructura, como consecuencia de deficiencias en su ejecución y montaje. Y, pese al compromiso asumido por la Promotora de realizar la reparación durante el mes de abril de 2003, no sólo se demoró en el tiempo esa reparación, sino que consistió simplemente en el enmasillado y pintado superficial de las fisuras por lo que volvieron a aparecer en mayor número y con mayor longitud y profundidad.

DRAGADOS, S.A., contestó a la demanda alegando, en síntesis, la prescripción de la acción, la inexistencia de acción contra el constructor derivada de incumplimientos contractuales del promotor y la falta de requisitos para la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios.

SACRESA TERRENOS EN PROMOCIÓN, S.L., también se opuso a la demanda alegando la caducidad de la acción ejercitada tanto ex Ley de Ordenación de la Edificación, como al amparo del art. 1591 CC , así como que la única responsable de las deficiencias era DRAGADOS, S.A., por haber sido la constructora de la obra, y haberse ocasionado los supuestos defectos estructurales por una incorrecta ejecución de la obra.

En virtud del requerimiento realizado al respecto en la Audiencia Previa, la actora cuantificó el importe de las cantidades que solicitaba por gastos de mudanza, montaje y desmontaje de muebles, gastos de guardamuebles, y gastos de alojamiento en las cantidades de 4.356 €, 423,50 €, y 12.175,71 €, respectivamente.

La sentencia de primera instancia razona que no resulta de aplicación la LOE, ya que la licencia de edificación se solicitó y obtuvo con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, por lo que el régimen jurídico aplicable es el del art. 1591 CC , y después de analizar las pruebas periciales practicadas en autos, llega a la conclusión de que la existencia de fisuras en la vivienda de la actora se debe a una deficiente ejecución del sistema empleado de las piezas cerámicas 'ladryeso', por lo que imputa responsabilidad a la Promotora, con base en los arts. 1.101 y 1.124 CC . Después analiza la pretensión al amparo del art. 1591 CC , y concluye que procede declarar la responsabilidad de ambas demandadas, por lo que condena a ambas a la reparación de las fisuras y grietas. Y, por último, no entiende probado que sea necesario retirar los muebles, pero sí que está justificado abandonar la vivienda temporalmente durante un mes y medio, mientras duren las obras, por lo que les condena por tal razón al pago de la cantidad de 2.475 € .

Contra dicha sentencia se alza la codemandada, DRAGADOS, S.A., con base en los siguientes motivos: i) prescripción de la acción, por aplicación retroactiva de la LOE; ii) error en la valoración de la prueba e incorrecta interpretación de los requisitos para determinar la existencia de vicio ruinógeno, por lo que se refiere a las micro-fisuras, y a la grieta del comedor; y, iii) los gastos de alojamiento son un enriquecimiento injusto para la actora.

La parte actora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Prescripción.

Sentados como han quedado expuestos los términos del debate en la alzada, la primera cuestión que ha de resolverse es la relativa a la prescripción de la acción ejercitada, que la apelante sostiene que se ha producido sobre la base de considerar que la LOE tiene carácter retroactivo en este punto.

Como correctamente señala la resolución apelada, la LOE entró en vigor el día 5 de mayo del año 2000, y en su disposición transitoria primera se establece: 'Lo dispuesto en esta Ley, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda , será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor'.

La licencia de obras con base en la cual se llevó a cabo la edificación de la obra de la que forma parte la vivienda de la demandante se concedió el día 10 de abril de 2000 (doc. 1 de la demanda), es decir, no sólo su solicitud, -que por fuerza tuvo que realizarse con anterioridad-, sino incluso la concesión, tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigor de la LOE, luego no le resulta de aplicación esta normativa, sino el régimen anterior, que era el establecido en el art. 1591 CC , y el amplio cuerpo de doctrina jurisprudencial que lo interpretó. Así lo ha declarado, entre otras, la STS 19 abril 2012 , que ha señalado que se seguirá aplicando el art. 1591 CC para las construcciones con licencia de obras solicitada antes del 5 de mayo del 2000, y la LOE para las posteriores.

La pretensión de la apelante de atribuir a las normas sobre prescripción de la LOE carácter retroactivo no tiene apoyo legal, y aunque es cierto que hubo algún pronunciamiento de la jurisprudencia menor que lo acogió en un primer momento, aplicando las normas sobre régimen transitorio de la prescripción contenidas en el Código Civil, en modo alguno esa posición fue mayoritaria, y fue rechazada expresamente por el Tribunal Supremo ya en S. de 22 de marzo de 2010 , en la que razonó:

'(...) no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo de prescripción que delimita tales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este 'término especial', a que se refiere el artículo 1964 , es el previsto en el artículo 18 de la LOE y que es posible trasladarlo a una acción distinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación -Disposición Transitoria Primera - que acota su aplicación, salvo en materia de expropiación forzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva'.

Los defectos de construcción aparecieron durante el verano del año 2002, y la primera reclamación a Dragados se produjo mediante el burofax de fecha 24 de mayo de 2012, es decir, antes de transcurrir el plazo de 10 años establecido en el art. 121.20 del Código Civil de Cataluña, el cual finalizaría el día 1 de enero de 2014, en virtud de la Disposición Transitoria Única de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, del Libro I de dicho Código Civil, ya que el plazo establecido en la legislación anterior tenía una duración mayor.

Es decir, la acción frente a Dragados S.A., no está prescrita.

TERCERO. Valoración de la prueba. Origen de los defectos.

Para una mejor comprensión del recurso de la apelante se ha de tener en cuenta que las deficiencias por las cuales reclamó la demandante eran, siguiendo el dictamen de su perito, Sr. Remigio , fisuras y grietas generalizadas en la vivienda. Este perito no estableció categorías, lo que sí hicieron los otros dos peritos, tanto el perito de la constructora Dragados, Sr. Pedro Enrique , como el perito judicial, Sr. Doroteo , nombrado a instancia de la promotora Sacresa. Este último, que fue el único que comprobó la profundidad de las grietas o fisuras, introduciendo una lámina de metal, distingue tres tipos. Un primer grupo estaría integrado por las micro-fisuras, que son las más numerosas, y en las que si bien aparentemente la fisuración sólo afectaba al enlucido que cubre el enyesado de los tabiques, pudo comprobar que en la mayor parte de los casos llegaba hasta la pieza cerámica, pero sin que esta última estuviese afectada; un segundo tipo de fisuras, que son las que se encuentran junto a las aberturas, mucho menos numerosas, pero más importantes, porque en ellas está afectada la pieza cerámica, aunque no en todos los casos: y, por último, la grieta del tabique del comedor, que tiene unas características diferentes, según reconocieron los tres peritos.

Por lo que se refiere a esta última grieta, el perito de la demandante declaró en el acto del juicio que había otras fisuras de las mismas características, aunque no aclaró cuales eran, mientras que los otros dos peritos la diferenciaron de las restantes, viniendo a reconocer el propio perito de la actora, que creía recordar que cuando realizó el dictamen, en el año 2008, era la más llamativa.

La sentencia de primera instancia parte de la clasificación realizada por el perito judicial, y la apelante no combate la condena a la reparación del segundo grupo de fisuras que establece este perito, es decir, de las menos numerosas, que se ubican junto a los cambios de dirección en las particiones, y a huecos de las oberturas, y en las que está afectado el material cerámico, sino sólo del primero y de la grieta del comedor.

Pues bien, la apelante alega que se ha errado en la valoración de la prueba practicada por lo que se refiere al origen de los defectos, tanto de las micro-fisuras, como de la grieta del comedor, ya que en ninguno de los dos casos se puede imputar a un defecto de ejecución.

Micro-fisuras.

Ciertamente, el perito judicial al referirse a las micro-fisuras declaró en el acto del juicio que no había podido determinar que hubiese un defecto de construcción y se refirió a que en el sistema que se utilizó, denominado 'ladryeso', la pieza viene pre- enyesada con un material que es más rígido que el yeso, pues se trata de una escayola, por lo que relaciona las fisuras con los normales movimientos de asentamiento de todo edificio, que duran hasta 6 años, y la rigidez del material.

Por su parte, el perito de la actora declaró en el acto del juicio que existió una mala ejecución por falta de espacio entre los tabiques y el forjado, que habría hecho aparecer las fisuras. Sin embargo, no se refirió a esta causa en su dictamen, y el perito judicial, Don. Doroteo , la descartó porque cuando se produce este tipo de problemas de deficiente atraque de los tabiques al forjado, sin dejar separación para poder absorber la flecha, las grietas se manifiestan en las zonas centrales del forjado, lo que no se da en las fisuras analizadas, que, como es de ver en las fotografías incorporadas al dictamen pericial judicial, se presentan de forma totalmente caótica, sin seguir un patrón determinado, lo que hace que deba admitirse en este punto la explicación del perito judicial.

Pero aun así, y aunque el perito judicial no haya podido averiguar con exactitud cuál ha sido exactamente el origen de estas fisuras, no se puede descartar que haya sido un defecto de ejecución material, y, por tanto, tampoco puede concluirse sobre la ausencia de responsabilidad de DRAGADOS, en su calidad de constructora de la obra, en virtud de la doctrina jurisprudencial emanada sobre el art. 1591 CC , que, por cierto en este punto ha sido recogida en la LOE.

No puede descartarse que la aparición de las fisuras se haya debido a un defecto de ejecución material, imputable a la constructora apelante, porque su propio perito, Don. Pedro Enrique , las atribuye a la falta de adherencia entre la superficie del yeso de la pieza de ladri-yeso, con el enlucido final del paramento, debido a la falta de limpieza del paramento vertical, obligada por el fabricante, antes de la aplicación del mencionado enlucido final. Es decir, a un defecto de ejecución material, que sería directamente imputable a DRAGADOS.

Así las cosas, y aunque atendiéramos únicamente a la opinión del perito judicial, que no se ha atrevido a aventurar que las fisuras obedezcan a un defecto de construcción imputable a la constructora, lo cierto es que tampoco ha quedado descartado por completo, por lo que procede mantener la responsabilidad declarada por la sentencia de primera instancia.

Ello es así porque en sede de art. 1591 CC , la responsabilidad civil de los distintos agentes de la construcción se ha considerado 'solidaria' por el TS 'siempre que fuera imposible delimitar la parte de culpa que incumbe a cada uno de ellos'. Esta solución, propiciada por la necesidad de dar respuesta a la imposibilidad del damnificado de demostrar, en la mayoría de los casos, quiénes de entre los distintos intervinientes en la obra han causado con su conducta los vicios constructivos, obligó al TS a reinterpretar los arts. 1137 y 1138 CC , que establecen, como regla general, la mancomunidad y, sólo como excepción, la solidaridad. Así se vino a invertir de hecho la regla, manteniendo que la responsabilidad nacida de la acción decenal del art. 1591 CC , es solidaria siempre que no sea posible individualizarla, pues como ya afirmaba la STS 10 octubre 1998 respecto de dicha prueba 'no cabe duda... de que basta al dueño de la obra probar la característica ruinosa de los desperfectos o vicios constructivos para hacer recaer en aquellos profesionales (los intervinientes en la construcción) la probanza de no corresponderles ninguna responsabilidad en el campo de sus respectivas funciones y obligaciones'.

De este modo, vino a apreciarse la solidaridad, salvo que alguno de los implicados demostrase que los daños se produjeron al margen de su actuación, o por culpa exclusiva del perjudicado, lo que no ocurre en el caso de DRAGADOS. Es decir, no ha quedado acreditado que la aparición de las fisuras se haya producido al margen de su actuación.

Por lo demás, y aun teniendo en cuenta los principios esenciales contenidos en la LOE, para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el art. 1591 CC , según previene, entre otras, la STS 19 de abril de 2012 , llegaríamos a la misma conclusión, porque el art. 17, en sus apartados 3 y 8 de la LOE recogen esa doctrina jurisprudencial.

Grieta del comedor.

Tratamiento aparte merece la grieta del comedor que también se discute en el recurso, porque se ha probado que tiene una etiología diferente, según señalan tanto el perito de la constructora, como el perito judicial, nombrado a instancia de la promotora.

El perito Don. Pedro Enrique sostiene que las grietas del tabique del comedor se deben a que ha entrado parcialmente en carga y no ha podido absorber la deformación solicitada por la estructura, por lo que se ha partido. Para el perito judicial, Don. Doroteo , también es un defecto aislado, y lo atribuye a la transmisión de esfuerzos de la estructura vertical existente embebida en la fachada.

Don. Pedro Enrique atribuye la aparición de la grieta a la ubicación de una piscina en el terrado, que no estaba prevista en el proyecto. En relación con este extremo la demandante aportó unos documentos en el acto del juicio, que fueron admitidos como prueba y a cuya admisión se opuso la ahora apelante, que reitera en la alzada esa oposición, por lo que debe resolverse, con carácter previo, esta cuestión.

Los documentos consisten en un certificado técnico de solidez, en el que los cinco Arquitectos autores del proyecto y directores de las obras certificaban, el 17 de enero de 2003, que las cubiertas transitables de los tres edificios de la promoción habían estado proyectadas y calculadas previendo una sobrecarga de uno de 1.000 kg/m2, y por tanto, era admisible la ubicación de piscinas de hasta un metro de profundidad de agua, simplemente apoyadas, sin ningún ligamen a la estructura existente; la transcripción parcial de un Acta de la Comunidad de Propietarios, al parecer, de marzo del 2003, según fecha manuscrita, en la que se aportó el anterior certificado ante las quejas de una vecina por la instalación de piscinas en las cubiertas; y, un documento relativo a las características del material ladryeso.

La demandante alegó que no había tenido conocimiento de la existencia de esos documentos sino como consecuencia de su búsqueda, motivada por la alegación de la constructora de la influencia de la piscina no prevista en el proyecto, lo cual aparece perfectamente plausible, por lo que debe confirmarse la procedencia de su admisión.

Los referidos documentos confirman que la piscina existente en el terrado de la finca se construyó después de acabada la edificación, y no formaba parte del proyecto, tal como declaró el testigo, Sr. Roque , Ingeniero que trabaja para Dragados, y que fue el técnico encargado de controlar la calidad de la obra, según el cual no la hicieron ellos. También puso de relieve esta circunstancia Don. Pedro Enrique , que examinó el Proyecto.

La certificación de solidez aportada señala que la estructura puede soportar una sobrecarga de 1.000 Kg/m2, pero se desconoce por completo cual es la sobrecarga que aporta la piscina que se construyó. Según el Perito, Don. Pedro Enrique , el agua de la piscina construida podría suponer una carga de 1.200 Kg/m2, a la que tendría que añadirse el peso de la propia piscina. En las fotografías incorporadas a su Informe pericial se aprecia que de los tres bloques de viviendas de la promoción, sólo dos tienen piscina en la cubierta, siendo la del edificio de autos de una superficie mucho mayor que la otra.

Para el perito Don. Pedro Enrique , el origen de la grieta del comedor está en un movimiento estructural como consecuencia de la construcción de la piscina en el terrado, de forma que al moverse la estructura ha entrado en carga lo que es tabique que no está preparado para recibir cargas porque es un tabique de cerramiento. Explicó este perito en el acto del juicio que entró en carga porque tiene un pilar justo en esa parte, que es esbelto, pues a medida que los pisos son más altos los pilares se van afinando, y éste no había aguantado la carga, que no estaba prevista.

El perito judicial también admitió en el acto del juicio que la grieta del pilar podía tener relación con la piscina, porque la distribución de cargas baja por los pilares y, según explicó, si el tabique está enganchado al pilar, el pequeño esfuerzo que recibe puede haber hecho que el tabique se abra, y por ello podría haber un problema de exceso de carga de la piscina, o no haberlo, para lo cual tendrían que haberse hecho catas. Para este perito el problema estaría en que el tabique no tendría que estar tocando al pilar, aunque también afirmó que quizás si no hubiera habido un sobrepeso en la parte superior no se hubiera abierto, y más tarde, ante la afirmación Don, Remigio , perito de la actora, de que si el tabique no hubiera estado junto al pilar, no se habría fisurado, contestó que no se sabía si estaba tocando, o no. En esta misma línea, Don. Pedro Enrique , apuntó que se tendría que saber cuánto se mueve el pilar porque de haberse movido mucho podría haberse fisurado igualmente aunque el pilar estuviera separado, y añadió que no sólo se había movido el pilar sino también el forjado porque la fisura estaba arriba y abajo.

En conclusión, el único defecto de construcción que hipotéticamente podría imputarse a DRAGADOS, por tratarse de un defecto de ejecución material, es haber atracado el tabique al pilar, pero no existe ninguna prueba que lo confirme, porque para confirmarlo se tendría que haber abierto, y, como señaló el perito judicial en su dictamen, cualquier prueba destructiva debería haberse llevado a cabo por la parte actora, por lo que no se propuso cata alguna. Ello unido al hecho de que, i) se construyó una piscina al margen del proyecto, después de acabada la obra, sin que conste que la estructura estuviese preparada para soportar su peso, ii) que la grieta es una grieta propia de haber entrado en carga el tabique cuando no era esa su función, y iii) que el movimiento fue importante porque no sólo entró en carga el tabique, sino también el forjado del piso, nos inclinan a considerar que las grietas no obedecen a un defecto de ejecución material imputable a la constructora, por lo que se estimará el recurso en este punto.

CUARTO. Inclusión de las micro-fisuras en el concepto jurisprudencial de ruina.

Otro de los extremos del recurso de DRAGADOS hace referencia al concepto de ruina en el que se han encuadrado las micro-fisuras aparecidas en la vivienda, pues según todos los peritos no afectan ni a la habitabilidad ni a la seguridad del edificio, y se trata de simples daños estéticos.

Se entiende por ruina, a los efectos del art. 1591 CC , no sólo el supuesto de derrumbamiento o destrucción total o parcial de la obra, sino que se extiende el calificativo de ruinógenos a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato de obra' ( SSTS 30 enero 1997 , 29 mayo 1997 , 17 diciembre 1997 , 8 mayo 1998 , 4 marzo 1998 , 19 octubre 1998 , 21 junio 1999 ).

Y, tal como dijo la STS 17 diciembre 1997 , recogiendo lo expresado en otras muchas, 'la responsabilidad regida por el art. 1591 CC abarca objetivamente a los 'vitii in aedificatione' originarios, siempre que se revelen dentro de los diez años y si alcanzan la calificación de graves, aunque el inmueble no quede convertido material o propiamente en ruinas ni comprometida su estabilidad, conceptuándose vicios graves todos aquellos defectos constructivos que por exceder de las meras o simples imperfecciones entrañen una suerte de ruina potencial que haga temer por su pérdida futura o aquellos otras que hagan la edificación inútil para la finalidad que le es propia -ruina funcional- aunque la ruina así entendida no afecte al edificio en su totalidad y se limite a una de sus partes esenciales, afectando bien a su solidez o a su utilidad, por cuanto la extensión del concepto se ha deslizado sobre las dos líneas de equiparar solidez y utilidad exigiéndolas de la totalidad y cada una de sus partes'.

Efectivamente, todos los peritos se han referido a las micro-fisuras como defectos estéticos, que no afectan a la seguridad ni a la habitabilidad, porque se puede seguir habitando en la vivienda sin riesgo alguno, sin embargo, no puede pasarse por alto que las fisuras están presentes en gran número y por toda la casa, lo que convierte su uso en notablemente molesto, ya que por su generalización exceden de lo que, en palabras del Tribunal Supremo, podría considerarse 'imperfecciones corrientes', de modo que podemos decir que queda afectada su habitabilidad. En este punto, para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591 CC , no resulta ocioso citar la LOE, en cuyo art. 3.1 c ), relativo a los requisitos relativos a la habitabilidad, se incluyen 'Otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio'.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso en este punto.

QUINTO. Gastos de alojamiento.

Por último, impugna la apelante la condena a pagar la cantidad de 2.475 €, en que se ha estimado el coste de alquiler de otra vivienda por un mes y medio, que es el plazo previsto para realizar la reparación, por considerar que supone un enriquecimiento injusto para la demandante ya que no es necesario desalojar la vivienda, ni se ha acreditado que se habite en la misma.

No se ha discutido durante el procedimiento que la vivienda esté habitada, y así es de ver en las fotografías incorporadas a los autos. No obstante, el hecho de que esté habitada no implica necesariamente que deba desalojarse para llevar a cabo la reparación. No puede equipararse necesidad con comodidad, y aunque es fácilmente imaginable que sería más cómodo para sus ocupantes, al parecer, la Administradora de la sociedad actora y su familia, abandonar la vivienda mientras se lleva a cabo la reparación, lo cierto es que ninguno de los tres peritos manifestó que fuese preciso hacerlo. El perito, Don. Remigio , sólo aludió a la conveniencia de retirar los muebles a un almacén para trabajar más cómodamente, lo que ha sido rechazado por la sentencia de primera instancia, y ya no se discute en la alzada. Don. Pedro Enrique , declaró en el acto del juicio que la reparación, a los efectos que ahora estamos analizando, sería más o menos como pintar el piso, aunque se hará más polvo, porque se tienen que raspar las paredes; y, en el mismo sentido, el perito judicial, Sr. Doroteo , declaró en el acto del juicio que se tendrán que proteger los muebles, pero en cuanto a incomodidad también equiparó la reparación al pintado del piso, para lo cual manifestó que no hacía falta desalojar la vivienda.

En conclusión, al no ser necesario desalojar la vivienda, no resulta procedente la condena al pago de los gastos de ocupación de otro apartamento mientras duren las obras, por lo que se estimará el recurso también en este punto, beneficiando el pronunciamiento a la otra demandada, aunque no apeló la sentencia, porque, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia 'el principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quién no apela ni se adhiere a la apelación, -en la actualidad, ni impugna la sentencia-, ni es dable entrar en cuestiones consentidas por este litigante, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza, y en aquellos otros donde exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal' ( SSTS de 29 de septiembre de 1966 , 26 de septiembre de 1984 , 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998 , etc. ).

Ello es así porque, como señaló la STS de 29 junio de 1990 , '... establecida en primera instancia la condena solidaria de ambos demandados, ha de afirmarse que los efectos de la actuación procesal de uno de los condenados alcanzan a su coobligado solidario, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta, que hace de toda lógica que, la declaración anulatoria de la condena al pago, respecto de uno de los obligados solidarios por inexistencia objetiva de la obligación de indemnizar, afecte, con igual extensión, a los demás que con él fueron solidariamente condenados, ya que otra cosa iría contra la naturaleza y conexidad del vínculo solidario proclamado en los arts. 1141 , 1148 y concordantes del Código Civil '.

SEXTO. Costas.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada, al haberse estimado parcialmente el recurso ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por DRAGADOS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos parcialmente, y absolvemos a la apelante de la pretensión de reparar la grieta del tabique del comedor de la vivienda a que se refiere este procedimiento, y a ambas demandadas, DRAGADOS, S.A. y SACRESA TERRENOS PROMOCIÓN, S.L., del pronunciamiento de condena al pago de los gastos de alojamiento, confirmándola en el resto y sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.