Sentencia Civil Nº 535/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 325/2014 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 163/2012

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 325/2014

SENTENCIA N.º 535/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a dieciséis de Septiembre de 2015.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio nº 163/2012, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga, seguidos a instancia de Dª Apolonia representada en el recurso por la Procuradora Dª Claudia González Escobar y defendida por la Letrada Dª Alicia Gómez Fabre, contra D. Braulio representado en el recurso por el Procurador D. Jose Carlos González Fernández y defendido por el Letrado D. Pedro Antonio López Jiménez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga dictó sentencia de fecha ocho de Enero de 2014 en el Juicio de Divorcio nº 163/2013 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interesada por DOÑA Apolonia frente DON Braulio debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

A)Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida.

Se establece un régimen de visitas a favor del padre consistente en en caso de desacuerdo entre los progenitores, el de un fin de semana al mes, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 17:00, horas, dejando a criterio del padre si desea que dicho régimen de visitas sea o no con pernocta en atención a su capacidad económica. Por lado, y puesto que, parece ser que la madre no se marchado a vivir a Barcelona de manera caprichosa o arbitraria, sino porque tiene allí familia que la pueden ayudar económicamente, esta Juzgadora cree justo que los gastos de desplazamiento del padre sean abonados por mitad entre ambos progenitores, ya que ninguno de ellos goza de una capacidad económica holgada. Se ha considerado esta alternativa como la mejor de las propuestas por el padre con el objetivo de que el menor no tenga que hacer un viaje tan largo cada dos fines de semana. Todo ello, sin perjuicio del acuerdo al que puedan llegar las partes.

Igualmente, el padre tendrá derecho a estar con su hijo la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, y verano, distribuidos de las siguiente forma, en caso de discrepancia entre los progenitores:

Navidad: se distribuirá en dos períodos (23 de diciembre a las 17:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 17:00, y desde dicho día y hora hasta el 6 de enero a las 17:00 horas). La madre elegirá los años pares y el padre los impares.

Semana Santa: se distribuirá en dos períodos (Viernes de Dolores a las 17:00 hasta Martes Santo a las 17:00 horas, y desde dicho día y hora hasta el Domingo de Resurrección a las 17:00 horas. En caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

Verano (meses de julio y agosto), a disfrutar por períodos quinquenales, distribuido de la siguiente forma: desde el 1 de julio las 17:00 horas hasta el 14 de julio a las 17 horas; desde dicho día y hora hasta el 31 de julio a las 17:00 horas; desde dicho día y hora hasta el 14 de agosto a las 17;00 horas y desde dicho día y hora hasta el 31 de agosto alas 17:00 horas. No obstante, y de común acuerdo, las partes podrán fijar otras Se han establecido estas franjas horarias por que puede resultar más flexible a la hora de coger un medio de transporte. La madre elegirá dichos períodos los años pares y el padre los impares, pero las quincenas siempre se deberán alternar. Durante los períodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas anterior, así como la obligación de pagar la pensión alimenticia. Las entregas y recogidas de la menor deberá efectuarse a través del punto de encuentro de Barcelona hasta tanto exista orden de alejamiento. En caso de desacuerdo, la madre elegirá los años paras y el padre los impares.

El padre tendrá derecho a comunicarse con su hijo por cualquier otro medio.

En atención a lo establecido en el artículo 158 del Código civil se prohíbe a los padres el poder sacar al hijo de territorio español, salvo consentimiento de los mismos, lo cual deberán poner en conocimiento de este Juzgado, o autorización judicial previa., así como la prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido. Líbrense al efectos los oportunos oficios y mandamientos a las Fuerzas del Orden Público.

B)El padre deberá abonar una pensión alimenticia a favor de su hijo por importe de doscientos euros mensuales (200), que deberá abonar en doce mensualidades y dentro de los días cinco primero días de cada mes, a partir de la fecha de la presente resolución, en la cuanta que la madre designe, o, en su defecto en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado.Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el Índice General de Precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

C)Se atribuye al padre el uso y disfrute de la vivienda familiar, siendo de cuenta del mismo los gastos de la citada vivienda.

D)No se establece pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de la actora.

E)Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

No ha lugar a realizar pronunciamiento en materia de costas..'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Jose Carlos González Fernández en nombre y representación de D. Braulio , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte, presentado ésta escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 16 de Julio de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de divorcio dictada en la anterior instancia acuerda a cargo del padre y a favor del hijo pensión alimenticia en la cantidad de 200 € mensuales, siendo impugnado este pronunciamiento por el demandado recurrente a fin de que, como se solicitó en su contestación a la demanda, se suspenda la obligación de abonar pensión al hijo o, subsidiariamente, se reduzca a 75 € mensuales salvo en los periodos vacacionales que el menor esté con el padre, pretensiones revocatorias que fundamenta en haber quedado acreditado que el demandado se mantiene en una situación de desempleo prolongada en el tiempo pues no ha trabajado desde su entrada en España, de forma que la pensión fijada impide cubrir las propias necesidades del alimentante, siendo en todo caso insuficiente y desproporcionada a la capacidad económica del obligado a su pago, debiéndose fijar subsidiariamente la cantidad de 75 € mensuales como mínimo vital.

Constituye reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 ) la que indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ), siendo lo normal fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, no ha quedado acreditado en el procedimiento que concurran esas circunstancias excepcionales que pudieran justificar la suspensión del abono de la pensión alimenticia al hijo menor de edad, como se solicita con carácter principal en el recurso, pues la situación de desempleo que reitera el recurrente, en principio, no puede considerarse indefinida sine die sino meramente coyuntural pues tenía 38 años cuando figura ya empadronado en España en 2012, país al que venía precisamente para mejorar sus condiciones económicas, no consta que tenga discapacidad alguna que le impida trabajar y tiene un hijo al que alimentar, sin que proceda tampoco reducir la cuantía de la pensión fijada en la sentencia toda vez que la misma se considera la adecuada para cubrir las necesidades mas elementales del menor (entre las que se encuentra la de habitación al carecer la unidad familiar de vivienda propia), sin que el demandado haya acreditado que la misma no es proporcional a su capacidad económica pues se ignora cual sea su profesión o la actividad laboral que haya venido desarrollando antes de su venida a España o ya en este país.

El importe mensual de la pensión fijada a favor del menor ha de ser abonado en su integridad, sin que le revele de su pago o se permita reducciones proporcionales al número de días de convivencia en los periodos en que el padre tenga con él a su hijo como consecuencia del régimen de visitas y estancias, al tener reiterado esta Sala que no cabe rebaja de tal prestación ni total ni parcialmente por esa causa pues las necesidades de los hijos no se circunscriben a las de comida estrictamente sino que se trata de una contribución por alimentos globalizadoras de los gastos que devenguen todas las necesidades del menor (vivienda, suministros, vestidos, educación, médicos, etc) de forma que esa contribución periódica ha de servir para solventar las necesidades globales de los menores durante el año natural, de los que no está exenta la madre en los periodos que no tenga consigo al hijo.

Es cierto que el Fallo de la sentencia recurrida parece incurrir en contradicción al establecer en el apartado dedicado a regular el régimen de visitas: 'Durante los períodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas anterior, así como la obligación de pagar la pensión alimenticia.'y en el apartado en el que se establece la obligación alimenticia del padre se acuerda:'deberá abonar en doce mensualidades y dentro de los días cinco primero días de cada mes'.Esta posible contradicción es fruto de un error cuya rectificación o aclaración debió solicitarse por las partes en la anterior instancia, no obstante, esta Salatiene reiterado que el carácter tuitivoy protector de los menores que posee nuestra legislación civil, hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídicoprivadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla «ex officio» a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y en aplicación de esta doctrina, en esta sentencia de apelación se rectifica la posible contradicción en la que incurre la parte dispositiva de la sentencia recurrida en el sentido de que queda incólume la obligación del padre de abonar la pensión alimenticia fijada en los periodos vacacionales en los que tenga consigo al menor, siendo esta rectificación la única acorde a la doctrina de esta Sala y la mas lógica dentro de la propia sentencia de primera instancia al establecer la obligación de abonar la pensión en doce mensualidades, sin prever suspensión alguna, en el apartado específico donde se regula tal obligación, mientras que donde figura la suspensión del pago en periodos vacacionales es en el apartado dedicado a regular el régimen de visitas, procediendo la aplicación de la norma mas específica frente a la que regula otra materia ajena a la obligación alimenticia.

SEGUNDO.-En relación al régimen de visitas, partiendo de que el menor junto a la madre residen en Barcelona y el padre en Málaga, la sentencia establece que el padre tendrá consigo al menor un fin de semana al mes, dejando a criterio del padre si desea que dicho régimen de visitas sea o no con pernocta en atención a su capacidad económica, y los gastos de desplazamiento del padre serán abonados por mitad entre ambos progenitores,

Este pronunciamiento es impugnado por el recurrente a fin de que sea el menor el que se desplace un fin de semana al mes desde su lugar de residencia hasta el domicilio del padre,motivo recurrente que procede ser desestimado pues, como ya se ha indicado, en esta materia rige el principio favor filii, en virtud del cual, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, y en esta caso se considera que la medida que establece la sentencia es mas beneficiosa para el menor que la que propugna el recurrente pues ésta última implicaría someter a un niño de cinco años (cuando se dicta la sentencia recurrida) a hacer un largo viaje de unos 2.000 kilómetros (ida y vuelta) en tres días una vez al mes, además de que al no poder viajar solo se duplicarían los gastos del viaje, lo que igualmente perjudica al menor por perjudicar a la ya precaria economía familiar.

Subsidiariamente a la anterior medida, se plantea que la madre abone todos los gastos de desplazamiento del padre e hijo a fin de cumplir el régimen de visitas, a modo de penalización por haberse trasladado a vivir a otra ciudad, motivo recurrente que también procede ser desestimado pues el régimen de visitas con el progenitor no custodio se configura como un derecho del niño, el artículo 13.1 de la Constitución establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley y el artículo 27 del Código Civil establece que los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo lo supuesto en las leyes especiales y en los Tratados, por lo tanto, la demandante no viene obligada a justificar el cambio de ciudad de residencia que decidió porque no tiene que justificar el ejercicio de la libertad de deambulación que corresponde a toda persona, y por eso esta Sala no va a entrar a valorar las circunstancias que rodeaban a la demandante cuando tomó tal decisión pues sean cuales fueran éstas, aunque no hubieran sido adversas, siempre tenía incólume su derecho a cambiar de residencia ya que, dentro de los derechos fundamentales y de las libertades públicas de la Constitución, el artículo 19 consagra el derecho a elegir libremente la residencia y a circular por el territorio nacional. Distinto hubiera sido que, por razón de ese cambio de residencia de la madre de su hijo y con base al principio favor filii, el demandado hubiera interesado la guarda y custodia del hijo al considerar que esa nueva circunstancia puede perjudicar al menor, pero como así no se ha alegado, los gastos de desplazamientos a fin de cumplir el régimen de visitas se consideran gastos extraordinarios que deben abonar por mitad entre ambos progenitores al ser semejantes sus respectivas economías.

A diferencia del régimen de visitas en fines de semana, la sentencia de instancia omite el lugar donde se desarrollarán los periodos vacacionales en los que el padre tenga consigo al hijo, omisión que tampoco se ha intentado subsanar vía aclaración o complemento de sentencia. Al ser estos periodos mas largos, esta Sala considera que durante los mismos padre e hijo deben residir en el lugar del domicilio del primero hasta donde deberá el menor desplazarse. Hasta tanto el niño no pueda viajar solo, será el padre el que se desplace hasta Barcelona para recogerlo y acompañarlo hasta Málaga, y será la madre la que, al final del periodo vacacional, se desplace hasta Málaga para acompañar al menor en el viaje de vuelta hasta Barcelona; los gastos del desplazamiento de ida a Málaga serán sufragados por el padre y los de vuelta a Barcelona serán sufragados por la madre.

La entrega y recogida del menor se llevará a cabo en el Punto de Encuentro Familiar respectivo de Barcelona y Málaga, según en la ciudad donde deban hacerse, pues si bien es cierto que el recurrente fue absuelto en la jurisdicción penal de los delitos de malos tratos y amenazas contra su esposa y madre del hijo, en el procedimiento ha quedado patente la conflictividad entre ambos, en consecuencia, resulta mas beneficioso para el menor evitar el riesgo de que pueda presenciar cualquier situación que entrañe violencia entre sus progenitores.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Jose Carlos González Fernández en nombre y representación de D. Braulio contra la sentencia dictada el ocho de Enero de 2014 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga en el Juicio de Divorcio nº 163/2012, debemos acordar y acordamos lo siguiente:

a) aclarar que en los periodos vacacionales en que el menor esté con el padre conforme al régimen de visitas fijado, no queda suspendida la obligación de éste de abonar la pensión alimenticia fijada a favor de dicho hijo;

b) complementar que los periodos vacacionales en que el menor esté con el padre conforme al régimen de visitas se desarrollarán en el lugar de residencia del padre, siendo el padre el que se desplace hasta Barcelona para recoger y acompañar al menor hasta Málaga, y será la madre la que, al final del periodo vacacional, se desplace hasta Málaga para recoger y acompañar al menor en el viaje de vuelta hasta Barcelona; los gastos del desplazamiento de ida a Málaga serán sufragados por el padre y los de vuelta a Barcelona serán sufragados por la madre;

c) la entrega y recogida del menor se llevará a cabo en el Punto de Encuentro Familiar respectivo de Barcelona y Málaga, según la ciudad donde esté el menor;

d) confirmar la sentencia dictada en la anterior instancia en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en el recurso.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/