Sentencia CIVIL Nº 535/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 2/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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Sección: ANA

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 208644

Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000002/2016

NIG: 3802342120150003328

Resolución:Sentencia 000535/2016

Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº proc. origen: 0000382/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Mº Fiscal

Apelado Berta Jose Manuel Nieves Quintana Miguel Angel Ojeda Estevez

Apelante Darío Silvia Del Prado Taboada Garcia Carmen Luisa Cruz Nuñez

SENTENCIA

Rollo nº 2/2016

Autos nº 382/2015

Jdo. 1ª Inst. Nº 3 de DIRECCION000

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a trece de octubre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 382/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Berta , representada por la Procuradora Dª Concepción del Castillo González , y asistida por el Letrado D. José Manuel Nieves Quintana , contra D. Darío , representado por la Procuradora Dª Carmen Luisa Cruz Núñez, y asistido por la Letrada Dª Silvia Taboada García, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Carmen Rosa Marrero Fumero del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 17 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por Dña. Berta frente a D. Darío , con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia se acuerdan las siguientes medidas definitivas:

1.- La patria potestad de los hijos comunes, Inocencio y Ismael , continuará siendo compartida entre ambos progenitores, mientras que la guarda y custodia se atribuye a la madre.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

-Martes y jueves, de 17'00 a 20'00 horas.

-Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17'00 horas hasta el domingo a las 20'00 horas.

-Semana Santa. Se entenderá por tal el tiempo comprendido entre el Viernes de Pasión a las 17'00 horas, hasta el Domingo de Resurrección a las 20'00 horas.

El padre disfrutará de la compañía de sus hijos en Semana Santa en los años pares, y la madre en los impares.

-Navidades. Se dividirán en dos tramos: el primero, desde el 22 de diciembre a las 17'00 horas hasta el 30 de diciembre a las 17'00 horas, y el segundo desde el 30 de diciembre a las 17'00 horas hasta el 7 de enero a las 20'00 horas.

El padre disfrutará de la compañía de los menores en el primer tramo los años impares y la madre los pares.

Los días 25 de diciembre, 1 de enero y 6 de enero, el progenitor que no tenga a los niños en su compañía tendrá derecho a tenerlos de 17'00 a 20'30 horas.

-Verano. Se dividirá en dos periodos: el primero abarcará desde el 1 de julio a las 17'00 horas hasta el 31 de julio a las 16'00 horas (dado que es el cumpleaños de Inocencio ); y el segundo desde el 31 de julio a las 16'00 horas hasta el 31 de agosto a las 20'00 horas.

En los años pares, corresponderá al padre el disfrute del primer periodo y a la madre el del segundo, y de forma inversa en los impares.

El NUM000 , cumpleaños de Ismael , el progenitor al que le haya correspondido el primer periodo tendrá derecho a tener a sus dos hijos consigo de 16'00 a 20'00 horas.

Las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en el domicilio materno, salvo pacto en contrario, pudiéndose realizar por los progenitores o por persona de su confianza.

Ambos progenitores deberán permitir y facilitar el contacto telefónico de los niños con el otro cuando aquéllos se encuentren en su compañía.

3.- El padre abonará a sus hijos una pensión alimenticia de ciento ochenta (180) euros mensuales para cada uno, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal fin designe la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada automáticamente por el padre, sin necesidad de requerimiento previo, con efectos 1 de enero de cada año, conforme al incremento experimentado por el IPC.

4.- Los gastos de inicio del curso escolar (entendiéndose por tales los de matrícula, material, libros y uniforme) serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

5.- Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello, sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de octubre de 2016 .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada en la que se fija una cuantía en concepto de pensión alimenticia a cargo del apelante y a favor de sus dos hijos menores de edad en la suma de 360€ mensuales, es objeto de recurso por parte de D. Darío quien, con carácter previo, ha alegado infracción procesal concretamente de lo dispuesto en el artículo 459 de la L.E.C ., y artículo 218 de la L.E.C ., en relación con el artículo 214.1 de la Constitución Española , al incurrir la sentencia apelada en incongruencia ultra petita.

SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero cuando sostuvo que: 'para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la C.E ., se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido(extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'.

Ciertamente, la sentencia hoy apelada no solo estima la demanda interpuesta en relación con la cuantía de la pensión alimenticia, sino que, a la luz de la pretensión deducida por la demandante y artículada en su demanda, la incrementa a 360€ mensuales, y si bien en principio pudiera parecer que esa decisión vulnera el principio de congruencia de nuestro proceso civil, sin embargo, tratándose de un litigio matrimonial, es sabido que la actuación de los Jueces, en el ejercicio de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores, se desarrolla 'ex officio' ; por ello, la STC 120/1984, de 10 de diciembre , al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de 'ius cogens', por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. Por eso, en éste ámbito y cuando se trata de resolver sobre medidas fundadas en el interés público, y lo son las que afectan a los hijos menores de edad, no se pueden trasladar el principio de la congruencia, en la forma en que se entiende cuando se articulan pretensiones presididas por el principio dispositivo, pues éste queda atenuado, por la ampliación de los poderes del Juez, al servicio de los intereses que han de ser tutelados. ( AATC 328/1985 , de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ).

En ese sentido, la SAP Madrid (sección 22ª) de 7 de febrero de 2012 , señala que 'en el entorno de los procedimientos matrimoniales, no son aplicables, de una forma rígida, los principios de rogación y congruencia, pues el juzgador puede fijar medidas que no le hayan sido específicamente solicitadas, o conceder más de lo interesado, sin incurrir por ello en incongruencia por extra o ultra petita; pero tales facultades judiciales quedan constreñidas a los pronunciamientos que afecten a los hijos del matrimonio menores de edad o incapacitados, pues tales medidas han de estar presididas, por encima de cualquier otro condicionante sustantivo o procesal, por el principio del favor filii (vid artículos 92 y 93 C.C .), lo que, en determinados supuestos, aconseja, e inclusive exige, la desviación de lo solicitado por una u otra parte, con el fin de proteger, por encima de cualquier otro interés subyacente en el pleito, aun perfectamente legítimo, el de quienes se han convertido en víctimas inocentes del conflicto de sus progenitores'. Por todo ello, la impugnación de la sentencia fundada en la incongruencia denunciada debe rechazarse, sin más consideración.

TERCERO.-EL único pronunciamiento controvertido a raíz del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Darío , es el relativo a la cuantía de la pensión alimenticia, interesando su reducción a 180€ mensuales, denunciando en este aspecto, error en la apreciación de la prueba practicada, al no tener en consideración la juzgadora de instancia sus recursos económicos.

Que, en materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de su cuantía, tal como lo recoge el artículo 146 del Código civil - aplicable en este proceso -, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias , lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales.a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. Que, respecto de la prueba de las circunstancias económicas, reiterada jurisprudencia ha indicado que la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, si siempre ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, en mayor medida, si cabe, habrá de evitarse cuando los intereses que se hallan en juego y comprometidos afectan a los menores de edad.

Así las cosas, en el caso que nos ocupa debe destacarse que son dos los hijos habidos en la pareja, Inocencio , nacido el día NUM001 de 2011 y Ismael , nacido el día NUM000 de 2013; en cuanto a los ingresos del padre, quien es el obligado al pago de la pensión alimenticia, la única prueba practicada es la aportación a actuaciones de una nómina por importe 582,06€ que deriva de su prestación de servicios en una empresa familiar, y quien emite el certificado de retribuciones es su propio padre, Belarmino , no acreditándose otros ingresos, lo que en principio entendemos que la cantidad de 360€ mensuales podría vulnerar el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código civil , pero ello no significa que debamos reducir la cuantía a la propuesta por el recurrente de 180€ mensuales, puesto que podemos deducir que la capacidad económica del demandado es superior a los 582 € mensuales que afirma recibir en nómina emitida por la empresa familiar, y ante la duda creada sobre cuales sean los ingresos reales del demandado, siempre habrá de optarse por lo que sea mas beneficioso para los menores y desde este punto de vista la cantidad de 280€ mensuales puede permitir que los hijos mantengan un adecuado nivel de vida, ya en la fijación de esa cantidad hemos de tener en cuenta que la madre carece de todo tipo de ingresos, habiendo solicitado ayuda de emergencia social de alimentos al Ayuntamiento de DIRECCION000 y a la prestación canaria de inserción. Procede por todo lo anterior revocar parcialmente la sentencia dictada respecto del pronunciamiento referido a la pensión alimenticia contenido en la sentencia recurrida y fijar la suma de 280€, cantidad que se considera justa y ponderada como se ha expuesto anteriormente.

CUARTO.- Que, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer declaración expresa en materia de costas procesales, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Luisa Cruz Núñez, en nombre y representación de D. Darío , contra la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en los autos de Guarda, Custodia y Pension Alimenticia Contencioso núm. 382/2015, y con revocación parcial de la sentencia dictada, se acuerda que el padre estará obligado a abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores de edad la suma de 280 mensuales, -DOSCIENTOS OCHENTA EUROS-, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales en esta alzada.

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Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.