Sentencia CIVIL Nº 535/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 390/2017 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/015423
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0015423
A.verb.pose.h.L2 / E_A.verb.pose.h.L2 390/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Juicio verbal tutela sumaria tenencia/posesión 1405/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Luis Enrique y Alfredo
Procurador/a/ Prokuradorea:HAIZEA GONZALEZ BARREIRA y HAIZEA GONZALEZ BARREIRA
Abogado/a / Abokatua: JOSU SAMANIEGO RUIZ DE INFANTE y JOSU SAMANIEGO RUIZ DE
INFANTE
Recurrido/a / Errekurritua: Benigno , María Purificación , Araceli y Clara
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARIA CALVO BARRASA, JESUS MARIA CALVO BARRASA,
JESUS MARIA CALVO BARRASA y JESUS MARIA CALVO BARRASA
Abogado/a/ Abokatua: SARA JAUREGUI LLORENS, SARA JAUREGUI LLORENS, SARA JAUREGUI
LLORENS y SARA JAUREGUI LLORENS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalaín
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día siete
de diciembre de dos mil diecisiete,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 535/17
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 390/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Verbal Tutela Sumaria de la Posesión nº 1405/16, promovido por D.
Luis Enrique y D. Alfredo representados por la Procuradora Dª Haizea Gonzalez Barreira y defendidos
por el Letrado D. Josu Samaniego Ruiz de Infante, frente a la sentencia nº 262/17 dictada en fecha 23 de
mayo de 2.017 , siendo parte apelada Dª. Clara , Dª. María Purificación , Dª. Araceli y D. Benigno

representados por el Procurador D. Jesús María Calvo Barrasa y defendido por la Letrada Dª. Sara Jauregui
Llorens, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalaín Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 262/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Calvo, en nombre y representación de Dña. Clara , Dña. María Purificación , Dña. Araceli y D. Benigno , contra D. Luis Enrique y D. Alfredo , representados por la Procuradora Sra. González: 1.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a reponer la posesión que los demandantes venían disfrutando sobre el acceso por su lindero sur, a la parcela NUM000 del polígono NUM001 sita al término municipal de Asparrena de su propiedad, condenando a los demandados a reponer de forma inmediata a los actores en la posesión pacífica de la que se han visto privados, obligándoles a reintegrar la situación original derribando la valla ejecutada que se prolonga a través de todo el lindero sur de la parcela NUM000 del polígono NUM001 sita al término municipal de Asparrena, recuperando así los demandantes el acceso preexistente.

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a que en lo sucesivo se abstenga de inquietar y perturbar la posesión de los demandantes sobre la vía para acceder a la parcela NUM000 del polígono NUM001 de su propiedad desde la superficie del lindero sur de la misma.

Se condena en costas procesales a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Luis Enrique y D. Alfredo , recurso que se tuvo por interpuesto por resolución de 01-06-2017 dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas, Dª. Clara , Dª. María Purificación , Dª. Araceli y D. Benigno , oponiéndose al recurso,elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaria de esta Audiencia, por diligencia de ordenación de fecha 28-07-2017 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Belén González Martín , pasando el presente Rollo a la Magistrada Ponente a fin de dictar la resolución oportuna respecto de la prueba solicitada, resolviéndose mediante Auto de fecha 05-09-2017 con el resultado que es de ver en las actuaciones, y por providencia de 08-11-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el 5 de diciembre de 2.017. Habiendo tomado posesión, con fecha 29-11-2017, D. Emilio Ramón Villalaín Ruiz de su cargo de Magistrado titular de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en virtud de Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 19-11-2017, con cese de la Magistrada Dª. BELEN GONZALEZ MARTIN, asume la Ponencia de los presente autos el Magistrado Sr. Emilio Ramón Villalaín Ruiz.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dice el artículo 430 del Código Civil , que ' Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos' A su vez, el artículo 432 del mismo texto legal establece que ' La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona.' Y, finalmente, el artículo 441 del citado Código señala que 'En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente .' Como decía la sentencia de esta Audiencia nº 446/2015, de 20 de noviembre del 2015 ,: '- La finalidad del actual procedimiento de Juicio Verbal para recobrar la posesión, antiguo Interdicto de Recobrar, no es otra que la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de la cosa o derecho, y cuya protección ha de prestarse contra todo acto de perturbación o despojo realizado por un tercero, siempre que la acción se ejercite antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto que lo ocasione, atendiendo de esta manera la finalidad de interés social de que los estados de hecho no pueden destruirse por actos de propia autoridad. Por ello, son realmente tres las cuestiones que es necesario tratar para la resolución de un juicio posesorio de tal clase, a saber: 1º) La existencia de la posesión o la tenencia de la cosa o derecho en el actor , esto es, su legitimación, siendo suficiente a estos efectos para activarla la mera detentación. 2º) La certeza y realidad de los actos perturbadores o de despojo efectuado por la persona o personas contra las que se dirige la demanda y 3º) Que tales actos hayan sido realizados con menos de un año de antelación a la fecha de ésta. Por otro lado, en esta clase de procedimientos, sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho, ya que ésta es una cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo correspondiente.

La regulación contenida en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no ha cambiado estos planteamientos y así el artículo 250.1.4 expresa que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, señalándose en el artículo 439.1 del mismo texto legal , que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo, precisando, por último, el artículo 447.2 que no producirán efecto de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión -.' En el escrito de demanda se alegaba una posesión dominical derivada de la titularidad de la parcela NUM000 del Polígono NUM001 en Ibarguren, término municipal de Asparrena, titularidad que no fue discutida por la parte demandada. Tampoco discutió el presunto acto de despojo, consistente en el levantamiento de una valla que cerraba el lindero sur de la finca, impidiendo el paso a la misma. Aparece fotografiada a los folios 101,103 (informe pericial de parte), 113, 114,115, 200, y vuelto (expediente administrativo) de las actuaciones.

Pero si se negaba que esa la posesión dominical hubiese sido perturbada por la colocación de esa valla. Se decía así (folios 134 y siguientes) que a la finca se podía seguir accediendo por otro lindero (fotografía al folio 102), que nunca se había utilizado maquinaria agrícola en una finca de 219,75 metros, talud incluido, que la valla originaria (folio102), que no era móvil sino fija, estaba colocada en propiedad del demandado, y que existía un escalón entre el terreno cimentado que la valla separa y la finca de los actores.

La sentencia recurrida abordo ese requisito de inexistencia de posesión perturbada del siguiente modo : '- Efectivamente, de la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que los actores han estado utilizando la finca de su propiedad, así como su acceso por el lindero sur desde siempre. Así, el testigo Sr. Valeriano manifestó que llevaba viviendo en el pueblo desde hacía dos años y que su finca colindaba con la de los actores; así mismo alegó que en la finca de los actores existía una verja vieja en su lindero sur, pero que la misma era móvil, ya que se podía abrir y con ello acceder a la finca. Por otra parte, alegó sin ningún género de dudas que los demandantes habían estado utilizando la finca de su propiedad para cultivar la huerta y que accedían a la misma por su lindero sur, ya que el lindero norte tenía un gran desnivel que impedía el acceso a la finca con aperos agrícolas. Así mismo, alegó que desde que el demandado colocó la nueva verja en el lindero sur, los demandantes no podían acceder a su finca con la correspondiente maquinaria para cultivar la huerta. Por último, el referido testigo alegó que él había pedido permiso a los demandantes para dejar la leña en la finca, teniendo que construir unas escaleras en el lindero norte para poder acceder, puesto que la colocación de la verja en el lindero sur hacía imposible el paso, tal y como se había venido realizando. Por otra parte, la testigo Sra. Angelica alegó que había sido vecina del pueblo durante 15 años, hasta que hace dos años vendió su vivienda al Sr. Valeriano . La referida testigo manifestó que la finca de los demandantes siempre hacía sido cultivada, no sólo cuando el padre de los demandantes vivía, sino también por los mismos. Por último, alegó que la familia Benigno María Purificación Araceli siempre había pasado a su finca por el lindero sur-' Y, contra ese pronunciamiento se alza da parte demandada alegando, ahora, que la demanda se basa en la existencia de un camino público al sur y que, por ello, al tratarse de la recuperación de la posesión de un vial público, la demanda debería haberse desestimado de plano ya que encubría una pretensión que habría de ejercitarse como una 'acción confesoria' de servidumbre.

Ese planteamiento, que excede del ámbito propio del juicio verbal del artículo 250.1.4º al introducir elementos relativos a la titularidad del fundo contiguo, no se invocó en la primera instancia. Y, como es conocido, es doctrina constante y reiterada (así, por ejemplo, la STS 140/1195, de 25 de septiembre ), que aunque el recurso de apelación permite al Tribunal ' ad quem' examinar en su integridad el proceso, ese examen no implica un nuevo juicio, ni le autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteados en la primera instancia. O lo que es lo mismo, aquellas pretensiones como la indicada que pueden considerarse nuevas de acuerdo con elaxioma ' pendente apellatione, nihil innovetur ' que refleja el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A continuación, la parte recurrente desgrana motivos por los que duda de la imparcialidad de los testigos a los que se hace referencia en la sentencia recurrida, algo que debería haber fundado en incidente de tacha de testigos nunca propuesta, lo que habría permitido acreditar lo que en esta instancia de señala. E interesa, además, la práctica de prueba testifical, denegada por la Sala en auto de 5 de octubre pasado. Y, finalmente, se queja de que la pretensión de eliminar la valla es desproporcionada, injusta e imposible en un juicio posesorio dado que aún existe una valla fija detrás, o delante, según se mire.

Ha de recordarse que, aunque el Tribunal ' ad quem ' puede revisar el procedimiento anterior seguido en la primera instancia,y conocery resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, es doctrina jurisprudencial quea las partes litigantes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces de instanciapor el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos, ya que cuenta con mayor objetividad que el subjetivo, y presumiblemente parcial, llevado a cabo por las partes en defensa de sus intereses. Y que, por ello, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en error de hecho, que las valoraciones que desgrana en la resolución recurrida resultan ilógicas o son opuestas a las máximas de la experiencia, o que las reglas de la sana crítica que se aplican a toda la actividad valorativa de la prueba en el ámbito del enjuiciamiento civil, no se han respetado.

Pues bien, obra en autos un informe pericial, ratificado en el acto de la vista del que se desprende (folios 99 y siguientes) que el único acceso a la finca, una vez instalado el nuevo vallado, dado el importante desnivel existente entre la parcela y la calle, que es de 2 meros, sólo permite el acceso a peatones, mediante unas escaleras, y no el de maquinaria hortícola o de jardinería. La prueba testifical, tal como se ha indicado más arriba, es concluyente en cuanto a la existencia de una actividad por parte de alguno de los demandantes no ya de paso inocuo, sino con intención de desarrollar tareas agrícolas a la finca de su propiedad. Y ese paso a su finca ha sido impedido con la colocación de un obstáculo fijo e inamovible (no lo era el vallado anterior que reflejan las fotografías) sin autorización o consentimiento de quien pretende la recuperación de su derecho. Esa es la única cuestión que puede abordarse en un proceso sumario de recuperación de la posesión dominical, y así se ha abordado en la sentencia recurrida en una forma que es adecuada por no venir afectada ninguno de los supuestos errores en la valoración a que hemos hecho referencia. Existen dos sólidos testimonios que acreditan el derecho de posesión, el de la señora Angelica , que acredita el paso y el cultivo durante años, y el del señor Valeriano que acredita la accesibilidad pese a existir una valla antigua, ' con alambre enganchado, sin más, tipo puerta ' (la señora Angelica lo describe como una malla con un trocito abierto)y la existencia de un escalón ' para recoger leña '.

Cualquier otra cuestión, tal como la naturaleza y propiedad del terreno cimentado al otro lado de la valla, no obsta al hecho acreditado testificalmente, de que los actores se han visto despojados de la posibilidad de acceder a la parcela de la que son dueños para cultivarla con medios distintos de los manuales. Y, dado que el acto material de despojo se ha realizado, dentro del año anterior a interponer la demanda, por la propia parte demandada, su legitimación pasiva para soportar la pretensión ejercitada es clara. Todo ello sin perjuicio de aquellas cuestiones que, siempre, podría discutir en un proceso declarativo. El recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO.- En materia de costas procesal, desestimadas todas las pretensiones de la parte recurrente, de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se aplica el criterio del vencimiento contemplado en el artículo 394 del mismo texto legal , y las del recurso correrán de cuenta de la parte recurrente.

Fallo

Que, desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora doña Haizea González Barreira, en nombre y representación de don Luis Enrique y don Alfredo , contra la sentencia de fecha 23 de mayo del 2017, dictada en los autos de Juicio Verbal de tutela posesoria 1405/2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad , debemos confirmar, y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008 0000 00 0390 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.