Sentencia CIVIL Nº 535/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1187/2015 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
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Recurso de apelación 1187/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 685/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignasi Fernández de Senespleda
Parte recurrida: Luis Francisco
Procurador/a: Josep Mª Cortal Pedra
Abogado/a: Jesús María Ruiz De Arriaga Rémirez
SENTENCIA Nº 535/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 11 de octubre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ y Dª Patricia Brotons
Carrasco, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
1187/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 31 de julio de 2015 en el procedimiento nº 685/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona en el que es/son recurrente CATALUNYA
BANC, S.A. y apelado D. Luis Francisco y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de
España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por el Sr. José María Cortal en representación de D. Luis Francisco , asistido por el Sr. Jesús María Ruíz de Arriaga, frente a CATALUNYA BANC S.A. representada por el Sr. Ignacio López Chocarro y asistida por el Sr. Ignasi Fernández de Senespleda 1) Declaro el incumplimiento contractual de la actora, y condeno a la demandada al pago de 12.188'09€, más los intereses legales del total capital invertido desde la suscripción del producto hasta la venta de las acciones obtenidas tras el canje, en concepto de indemnización por los perjuicios causados, sin que en ningún caso la suma a pagar pueda exceder de los 16.678'15€ en que se valoraron los perjuicios en la demanda. A esta suma se le deberán añadir los intereses legales desde la interpelación judicial. 2) Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Patricia Brotons Carrasco.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La parte actora, Don Luis Francisco formuló contra la demandada, CATALUNYA BANC S.A., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que se declarase la nulidad radical por error invalidante en el consentimiento, error obstativo, de la orden de compra de las Participaciones Preferentes Serie A Núm.

Operación NUM000 , con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC , es decir el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora de veinticinco mil euros (25.000 €), con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 LEC , minorada por la cantidad recuperada tras la venta de las acciones (8.321'85.-€), y minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada. Así como, la devolución y transmisión de la propiedad y titularidad de los 25 títulos de participaciones preferentes a la mercantil demandada, una vez satisfecho las cantidades que viniere obligado a pagar en virtud de la sentencia, con la condena a CATALUNYA BANC S.A., a estar y pasar por tales declaraciones, con expresa condena en costas a la demandada, añadiendo que será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 LEC .

Subsidiariamente, la actora instaba que se declarase la nulidad radical, por infracción de las normas imperativas que regulan el mercado de valores y vulneración de los principios de contratación con consumidores de la orden de compra de las Participaciones Preferentes Serie A Núm. operación NUM000 , con el consiguiente regreso posicional al status inicial, en virtud del artículo 1303, y con los mismos efectos anteriormente expresados. Con expresa condena en costas a la parte demandada. Subsidiariamente, la resolución por incumplimiento de la orden de compra con número de operación NUM000 asociadas a la cuenta de valores NUM001 por incumplimiento de las obligaciones impuestas a la entidad demandada por la legislación bancaria, así como civil y mercantil aplicable y reseñada en los fundamentos jurídicos de la demanda, al amparo del art 1124 Ce , esto es, con indemnización equivalente a la devolución del capital invertido (25.000.-€), más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta que se produzca la efectiva restitución de la cantidad reclamada e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC , minorada por la cantidad recuperada tras la venta de las acciones (8.321'85.-€),y minorada con los intereses efectivamente percibidos por la parte actora, Con expresa condena en costas a la parte demandada. Y subsidiariamente, se condene a la mercantil demandada a abonar al actor, Don Luis Francisco , heredero de Doña Coro , en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, por dolo in contrahendo y/o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, con fundamento en el artículo 1101 CC en cuantía de veinticinco mil euros (25.000.-€) con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 LEC , con expresa condena el costas a la demandada, y minorada por la cantidad recuperada tras la venta de las acciones (8.321' S5.-€), con expresa condena en costas a la demandada.

La parte demandante fundamentó su pretensión en que la Sra. Coro , madre fallecida del actor y que suscribió las participaciones preferentes el 20 de abril de 2005, contaba al tiempo de la suscripción con 82 años y presentaba una deficiencia visual muy acentuada desde el 2001; que tratándose la Sra. Coro de un cliente de perfil conservador y minorista, sin estudios, nulos conocimientos financieros y sin experiencia alguna en productos de inversión, adquirió 25 títulos de participaciones preferentes el 20 de abril de 2005 (por importe de 25.000 euros); que en tal operación que requería la máxima protección que exige la normativa del mercado de valores, no se le informó de la naturaleza del producto ni de sus riesgos, contratando la Sra.

Coro , aconsejada por la entidad en la que tenía plena confianza y en particular en dos de sus empleados, en la creencia de que se trataba de un producto con características similares a un depósito a plazo, sin riesgo respecto a la cantidad depositada y que podría recuperar su dinero cuando quisiese. Refiere el actor, que la Sra. Coro no recibió en ningún momento la información necesaria que le permitiera comprender el tipo y las características esenciales de la inversión, que contrató exclusivamente aconsejada por los empleados de la entidad y que no se valoró la idoneidad del producto ni su conveniencia para ella, de tal forma que de haber conocido la realidad del producto no lo hubieran contratado. Que en el año 2013 las participaciones preferentes fueron canjeadas por acciones de la propia demandada en virtud de la correspondiente resolución del FROB de 7 de junio del 2013 y se procedió también a su venta al FGD ante el temor de pérdida de la totalidad de la inversión y con reserva de acciones, obteniendo cierta cantidad, en concreto 8.321,85 euros.

Afirma el actor, que se aceptó la venta para obtener liquidez pero que tal acto no debe entenderse como una confirmación del negocio.

Considera la actora que la demandada incumplió gravemente sus deberes legales de información, de tal forma que estima que el contrato es nulo de pleno derecho por error obstativo e invalidante del consentimiento, subsidiariamente nulo por violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico, subsidiariamente que la demandada incumplió sus obligaciones contractuales de información, diligencia y lealtad por lo que procedería la resolución contractual con la indemnización de daños y perjuicios y subsidiariamente la indemnización de los daños y perjuicios sufridos.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora, alegando en síntesis: la improcedencia de las acciones de nulidad y resolución ejercitadas, en cuanto con la venta de las acciones al FGD el actor dejó de poseer la cosa o el objeto del contrato, por lo que resultaría imposible la restitución recíproca de las prestaciones; caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento; error en el modo de proponer la demanda, en cuanto la pretensión de la actora por incumplimiento de la demandada carece de razón de ser por inexistencia de tal incumplimiento y por tratarse en todo caso las normas de la ley del mercado de valores, de normas de carácter administrativo, correspondiendo por ello su enjuiciamiento a la jurisdicción contenciosa administrativa; falta de legitimación del actor; la confirmación del contrato; que no existió labor de asesoramiento en tanto que la relación existente entre las partes es la de un contrato de mandato, habiendo cumplido con sus obligaciones señalando igualmente haber facilitado toda la información a la Sra. Coro y siendo que ejecutó ordenes de suscripción y compra de títulos y no existiendo un contrato de asesoramiento financiero ha cumplido con sus obligaciones conforme al art. 1727 CC ; en cuanto a la acción de nulidad por vicio del consentimiento señala que la madre del actor firmó la orden de suscripción de los títulos la cual lleva incorporadas una explicación de toda la documentación relativa al producto, documentación que contenía los riesgos y características del mismo y que se le dio traslado posteriormente de los extractos de liquidaciones de intereses y la información fiscal de los rendimientos, por lo que no puede alegar ahora desconocimiento. Iguales consideraciones efectúa en relación a la acción de resolución contractual al no existir incumplimiento por su parte y en cuanto a los daños y perjuicios señala que la verdadera causa de la pérdida económica de la actora deriva de la crisis económica y no de la actuación de la demandada debiendo en su caso tenerse en cuenta los rendimientos obtenido por la madre del actor.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona el 31 de julio de 2015 , por la que estimó íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estimó que no cabían las acciones de nulidad y de resolución ejercitadas en tanto la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos, supone la imposibilidad de restituir las prestaciones. Finalmente, la juzgadora estimó íntegramente la acción de indemnización de daños y perjuicios por falta de cumplimiento de la obligación de informar por parte de la entidad demandada; estimó la juzgadora que existió una mala praxis bancaria al no informar de las características y riesgos del producto financiero, induciendo a suscribirlo a la madre del actor y primando los intereses particulares de la entidad frente a su propia cliente, haciéndole adquirir productos financieros complejos que en nada se adaptaban a sus necesidades y deseos.

En cuanto al quantum indemnizatorio estimó que debían descontarse (compensarse) del capital invertido por la actora las cantidades obtenidas en virtud de la venta de acciones, así como los rendimientos obtenidos. En cuanto a los intereses, estima que como rendimiento standard debe aplicarse el interés legal del dinero de la cantidad invertida desde la suscripción hasta la venta de acciones tras su canje.

Contra dicha sentencia se alza la demandada formulando recurso de apelación, alegando en primer lugar y en síntesis, que no existió labor de asesoramiento por parte de la entidad bancaria; en segundo lugar, que no existió incumplimiento en la comercialización, habiendo cumplido la demandada con sus deberes de información, en tanto el test de conveniencia no era obligatorio en aquel momento, las órdenes de compra ya indicaban que se trataba de una operación de compra de un producto financiero y la madre del actor estuvo percibiendo las liquidaciones; en tercer lugar, la inexistencia de nexo de causalidad entre la conducta de la entidad bancaria y el daño sufrido, imputando el daño a la crisis económica, siendo esto inevitable; en cuarto lugar, se opone a la aplicación del interés legal desde la fecha de suscripción del producto y por último, solicita la parte recurrente la no imposición de las costas por entender que la sentencia desestimó las acciones de nulidad y resolutoria ejercitadas, por lo que la defensa resultó útil.

La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



SEGUNDO.- Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Normativa aplicable. Deber de información. Función de asesoramiento.

En primer lugar, es preciso analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál será la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente.

Naturaleza jurídica.

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Normativa aplicable.

El marco normativo de las participaciones preferentes se integra con las siguientes disposiciones: - Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988.

- Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, y estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008 y que por ello resulta de aplicación a la suscripción enjuiciada. Hasta dicha fecha regulaba, junto con la LMV, los deberes de las entidades de crédito en la comercialización de instrumentos financieros. En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico y pese a no ser aplicable a la contratación enjuiciado por ser de fecha anterior, el deber de información se ha acentuado.

El art. 79 bis LMV, dice: '3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : 'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art.

79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente '..tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las participaciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

Cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».

Función de asesoramiento.

Comenzaremos por recordar la conclusión apuntada en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 : 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.'.

Conviene igualmente citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014 cuando apunta lo siguiente: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'.

De esta forma es claro que CAIXA CATALUNYA (actualmente CATALUNYA BANC) venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor del cliente para prestarle el asesoramiento adecuado, aun en este caso en que la orden de compra fue anterior a la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) -que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre-, y ello por cuanto la propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas 'Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como anexo un 'Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1) y que debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión (art. 5.1).

Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: (i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor.'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando estamos ante la comercialización masiva de participaciones preferentes por parte de la entidad demandada y asimismo que el cliente presentaba un perfil conservador - no cuestiona este extremo la recurrente-, una edad muy avanzada y problemas de visión.

Llegados a este punto, conviene precisar que incumbía a CATALUNYA BANC acreditar en debida forma que prestó al inversor el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que le aconsejaba adquirir, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error al mismo ofreciéndole un producto de inversión inadecuado.

La CNMV en su Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, de 17 de junio de 2010, sostiene que las Entidades de Servicios de Inversión (ESI) no deben aceptar órdenes de ejecución con relación a productos complejos que considere no convenientes para el cliente, pese a la insistencia de éste tras advertirle de la no conveniencia, cuando la iniciativa haya partido de la entidad y contara con información previa sobre la evaluación de conveniencia.

Por tanto, ya no sólo es que la ahora demandada ofreciera al cliente una información deficiente sobre el producto en cuestión, sino que además incumplió la normativa sectorial que le impide comercializar un producto complejo en estas circunstancias.

Obsérvese en este punto como la CNMV considera que a las personas que carecen de experiencia inversora y no están familiarizadas con ningún tipo de instrumento financiero tan sólo deben ofrecérseles productos con escaso grado de complejidad y riesgo.

En el caso de autos, el cumplimiento del deber de información no resulta cubierto por la mera entrega de la orden de compra, cuando precisamente en la misma se hace constar que el perfil del producto era conservador y en cuanto al resto de menciones genéricas contenidas en la orden, ha declarado el Tribunal Supremo que ese tipo de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a proporcionar información, en un ámbito en el que se exige un elevado nivel de información, no pueden servir para eliminar dicha obligación de información. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9/12/15, Rec.1830/2012 'Esta Sala ha declarado en numerosas ocasiones que este tipo de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente ( sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y núm. 265/2015, de 22 de abril , entre otras). La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente...'.

Por otro lado, no resulta probada la entrega del folleto informativo (documento nº 2 de la contestación), en tanto no consta la firma de la Sra. Coro ni los testigos recordaban este extremo ni ningún otro de la comercialización del producto a la madre del actor, indicando, sin embargo, que creyeron que se trataba de un producto seguro.

Incumbía, por tanto, a la entidad bancaria, proporcionar, con la debida antelación, información imparcial, clara, comprensible, adecuada, leal y no engañosa sobre el producto financiero y estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

Y lo que resulta esencial, como quiera que se realizó labor de asesoramiento, debió la demandada recabar información acerca de los conocimientos (estudios y profesión) y experiencia de la Sra. Coro (frecuencia y volumen de operaciones), con la finalidad de que la entidad demandada pudiese hacerse una idea de sus competencias en materia financiera, para determinar si el cliente (un cliente de 82 años, son problemas de visión y sin inversiones de riesgo anteriores) podía comprender los riesgos que implicaba el producto ofertado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Y debió también recabar información sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convinieran.

No consta proporcionada la mentada información ni recabados dichos datos, ni a través del test de idoneidad ni a través de ningún otro medio.

No pueden llenar el requisito de la información, los actos posteriores a que alude la parte recurrente, como son el hecho de haber percibido rendimientos de la adquisición, pues, como decimos, la información debe proporcionarse con antelación y no con posterioridad, y además, incumbe a la demandada y no al cliente proporcionar dicha información.

Así pues, esta Sala estima que fue la información errónea que proporcionó la demandada lo que llevó a la madre de la parte actora a adquirir las participaciones preferentes, por lo que sí que existe una relación de causa-efecto entre el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones y el eventual daño que haya podido sufrir como consecuencia de su pérdida de valor, y así lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo en S. de 30 de diciembre de 201 , en el que razona: 'Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable.' Debe, por tanto, hacerse responsable a la demandada de las consecuencias de la contratación formalizada en tales circunstancias, manifestada en las pérdidas sufridas, que se concretan en la cantidad a que haremos referencia a continuación.



TERCERO.- Intereses.

Impugna la recurrente la condena al pago de los intereses legales desde la suscripción del contrato.

Por tanto, lo que cuestiona ahora la demandada es que la actora pueda percibir el interés legal desde la fecha de las inversiones en concepto de fruto del capital cuando lo que pretendía era obtener la rentabilidad de un plazo fijo, bastante inferior al interés legal.

Pues bien, tal argumento no puede admitirse por resultar contrario a la previsión de artículo 1303 CC en relación con el artículo 1108 del mismo texto legal , sin que podamos ahora especular sobre la rentabilidad que pudieran haber obtenido los demandantes de haber podido disponer del capital invertido durante todos estos años.

El artículo 1.303 del Código Civil , que dispone la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato cuando se da lugar la declaración de nulidad de una obligación, según declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 , 'tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas puedan volver a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-)'.

Tiene también declarado el Tribunal Supremo que la aplicación del artículo 1303 del Código Civil , a los supuestos de nulidad radical o absoluta y a los de anulabilidad o nulidad relativa, no requiere petición expresa del acreedor (aunque en el caso sí la hubo) por ser consecuencia necesaria de la declaración de nulidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 , entre otras).

Lo que se persigue a través de la restitución que prevé el artículo 1303 del Código Civil , con el fin de evitar cualquier tipo de enriquecimiento sin causa, es la restitución integral de las prestaciones realizadas en virtud de un contrato que se ha declarado nulo. En esa idea, los intereses, que se consideran frutos o rendimientos de un capital, se devengan respecto de un capital que se presume productivo, desde el momento en que cada una de las partes dispuso del mismo y respecto del total capital del que dispuso.

El interés a que se refiere el artículo 1303 del Código Civil , como forma de obtener la íntegra restitución de lo entregado, no puede ser otro que el interés legal (así lo han entendido sentencias del Tribunal Supremo de 27/10/05 , o de 6/6/16 ), que es la medida correctora que garantiza la íntegra restitución sin enriquecimiento injusto a favor de ninguna de las partes.

En consecuencia, tal argumento no puede admitirse por resultar contrario a la previsión de artículo 1303 CC en relación con el artículo 1108 del mismo texto legal , sin que podamos ahora especular sobre la rentabilidad que pudieran haber obtenido los demandantes de haber podido disponer del capital invertido durante todos estos años.

Por tanto, este motivo del recurso tampoco puede prosperar por lo que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida.



CUARTO.- Costas de la instancia.

Sostiene la recurrente que su defensa resultó útil en cuanto se estimó la última de las acciones ejercitadas.

El ejercicio de acciones con carácter principal y otras con carácter subsidiario y la estimación de estas últimas en nada afecta a la imposición de costas, sin que el criterio de la 'utilidad' de la defensa resulte apto para desvirtuar la distribución de costas del artículo 394 de la LEC .

Por lo que este motivo también debe rechazarse.



QUINTO.- Conclusión.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimándose íntegramente el recurso, procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

Se acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. (actualmente BBVA S.A.), contra la sentencia de 31 de juLio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.