Sentencia CIVIL Nº 535/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 967/2015 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 967/2015 -11
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 971/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Modesta , Carlos Daniel
Procurador/a: Mª Isabel Pereira Mañas
Abogado/a: HELENA RISCO ACEDO
SENTENCIA Nº 535/2017
Magistrados:
Francisco Herrando Millan
Maria del Mar Alonso Martinez
Antonio Jose Martinez Cendan
Lugar: Barcelona
Fecha: 17 de octubre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 26 de octubre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 971/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A. contra Sentencia de 29/07/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Isabel Pereira Mañas, en nombre y representación de Modesta , Carlos Daniel .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimando sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Pereira Mañas, en representación de D. Carlos Daniel , DNI: NUM000 , y Dª. Modesta , DNI: NUM001 , contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.', CIF: A-65587198, DECLARO LA NULIDAD de los siguientes contratos, código cuenta cliente NUM002 : 1.-) orden de compra de 36 títulos de participaciones preferentes serie B, suscrita en fecha 7 de febrero de 2003, por valor de 36.000 euros, (doc. nº 6 de los acompañados a la demanda y doc. nº 3 de los acompañados a la contestación).

2.-) orden de compra de 11 títulos de participaciones preferentes serie A, suscrita en fecha 8 de septiembre de 2003, por valor de 11.000 euros, (doc. Nº 7 de los acompañados a la demanda y doc. nº 2 de los acompañados a la contestación); 3.-) contrato de cuenta de valores suscrito por las partes en fecha 7 de febrero de 2003 (doc. nº 8 de los acompañados a la contestación); 4.-) contrato de aceptación de oferta de adquisición de acciones, suscrito en fecha 3 de julio de 2013, con un valor efectivo total de 15.644,27 euros (doc. Nº 10 de los acompañados a la demanda y doc. nº 7 de los acompañados a la contestación).

CONDENO a la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' a abonar a los actores cuarenta y siete mil euros (47.000,00 €) , más los intereses legales desde la fecha de los cargos en la cuenta de los demandantes de las compras de participaciones preferentes. No obstante, dicha condena dineraria estará condicionada al reembolso por los actores de todas las cantidades netas percibidas como rendimientos e intereses derivados de los contratos mencionados, incluyendo los 15.644,27 euros a los que se refiere el contrato de 3 de julio de 2013, también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de los actores.

A la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/10/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda con imposición de las costas a la actora.

Ésta se opuso al recurso peticionando su desestimación, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.



SEGUNDO.- Opone en primer término la recurrente que las obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, en tanto que títulos valores, generan una obligación de pago por su emisor en los términos de las condiciones de emisión de los citados títulos, no pudiendo el procedimiento cuestionar la validez de la emisión y de los títulos en si mismos.

Ningún pronunciamiento procede efectuar al respecto, más allá que exponer que la resolución apelada no cuestiona los títulos como tal, sino que valora la existencia de vicio del consentimiento por error a la hora de prestarlo, para la celebración del contrato y declara nulo éste, de modo que no cabe más reflexión que la expuesta, no existiendo el cuestionamiento con el que muestra disconformidad.



TERCERO.- La carga probatoria de la información facilitada es la cuestión sobre la que versa seguidamente el recurso, exponiéndose que resulta imposible probar lo que se entregó hace años y que la apelada poseyó en propiedad los títulos durante años y cobró los rendimientos generados por los mismos, habiendo cumplido con la normativa vigente en el momento de la contratación, no siendo obligatoria la realización de test .

Sigue exponiendo que si bien no se manifestó explícitamente que podía perder el capital, el testigo informó que era un producto financiero garantizado por la entidad. Además sostiene que tanto la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos como sus condiciones, estaban publicadas y registradas en la CNMV.

Por todo ello valora que cumplió con sus obligaciones legales y de información , debiendo la actora haber tenido un plus de diligencia.

Efectivamente, de la prueba practica resulta claramente acreditada pese a lo que expone la recurrente, la falta de información que sin duda llevó al error y ello se infiere claramente de lo manifesto por el Sr. Iván , en cuanto a la consideración de que era un producto seguro y de que no se explicaban riesgos, siendo habitual ofrecerlo como un producto de ahorro. A tales datos debe unirse que de la documental que efectivamente consta entregada a los actores no resulta posible un conocimiento claro y certero de la operativa del producto, sin que el hecho de que hubieran tenido a su disposición el folleto de la entidad o la publicación de la CNMV les hubiera posibilitado una correcta comprensión, dados los términos empleados y la falta de claridad que, para quien no cuenta con una formación financiera general ni específica, hacen que no pueda comprenderse como funciona el producto adquido.

No altera lo anterior el hecho de que la apelante no tuviera en estos momentos a su disposición más prueba relativa al año de la firma , pues ello no desvirtúa lo expresado, ni puede perjudicar a la apelada, sino únicamente a quien hubiera podido deshacerse de aquella. Tampoco lo hace el hecho de que no tuviera obligación la apelante de hacer el test, pues en todo caso debía cumplirse con la normativa vigente en el momento de la suscripción y con la obligación de informar sobre el producto que ofrecía.



CUARTO.- El siguiente motivo de apelación versa sobre la incompatibilidad de la acción ejercitada con los actos propios de la actora y la reciente corriente jurisprudencial, aludiendo a la venta voluntaria de las acciones y a que ha comportado la pérdida de la única cosa que podía devolver la instante.

Pues bien, el hecho de que se hubiera procedido a la venta de los títulos no priva a la instante de la acción que se ejercita y que persigue la apreciación del error en el consentimiento y la declaración de nulidad de los contratos, no meramente su resolución y por ello no puede aceptarse la presente argumentación, pues la existencia de un subsiguiente contrato, planteado además como única salida posible a la situación existente, no impide la pretensión que ejercitan los instantes.

Debe también aludirse como soporte de lo expuesto a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, de que es claro exponente la STS de 17/06/2010 , en la que se recoge:' Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.. ' Además no puede obviarse que conforme establece el art. 1311 del C.c . la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, más se entiende que se ha producido tácitamente cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y tal circunstancia no consta que hubiera acontecido.

Debe también exponer que según STS de 13/07/2017 '... el art. 1307 CC l no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia. '

QUINTO.- La ausencia de asesoramiento constituye el siguiente motivo del recurso, refiréndose que no existió contrato de asesoramiento financiero y la misma suerte denegatoria merece esta argumentación Efectivamente no nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art.

63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de lo actuado, no se ofreció la información precisa y debida a la apelada, atendiendo a sus circunstancias, y siendo un producto complejo. Es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido la actora los consejos y seguido las indicaciones que le iban suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. ' Es por ello que no puede estimarse ésta alegación.



SEXTO.- Considera la apelante, en cuanto a los intereses legales, que condenándosele a la devolución de éstos desde la suscripción del contrato, no procede habiendo recibido ya una remuneración por la inversión, no pudiéndose solicitar un tipo de interés superior al que teóricamente hubiera percibido.

Además añade que en justa contraprestación los rendimientos generados por el producto y que abonó también deben devengar intereses legales.

La resolución apelada dispone la condena de la demandada al abono de la cantidad inicialmente invertida, más los intereses legales desde la fecha de los cargos, debiendo la actora reembolsar las cantidades netas percibidas como rendimientos e intereses derivados de los contratos, incluyendo la cantidad obtenida con la venta de las acciones, con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de los actores.

Pues bien, es procedente el interés legal dispuesto desde la fecha del contrato, por propia disposición del art. 1303 del C.c . y 1.108 del mismo cuerpo legal y sin que pueda valorarse la existencia de enriquecimiento injusto alguno, pues la cuestión no es otra que la existencia de nulidad de unos contratos con las consecuencias jurídicas que de la declaración en tal sentido derivan, viniendo además deducida de la suma a devolver la cantidad que previamente recibió el apelado de la apelante a la que también se aplican los intereses legales, lo que determina una situación ajustada a derecho y equilibrada.

SÉPTIMO.- El siguiente punto del recurso se refiere a la aminoración de rendimientos netos y no brutos, exponiendo que la entidad ingresa el importe bruto y una parte amplia la recibe directamente el cliente y la otra se ingresa a cuenta de la declaración y que de no aminorar los rendimientos brutos el cliente se vería beneficiado por regularizaciones en la declaración de la renta de ejercicios posteriores.

Pues bien, debe mostrarse conformidad con la apelante, compartiendo el criterio de la Sentencia de 20 de mayo del 2015 de la A.P. sec.4 de Cantabria consistente en que si los actores tan sólo debieran devolver a la demandada las cantidades recibidas con lo que denomina ' intereses netos' se estaría devolviendo menos cantidad de la recibida, con cita de la sentencia de la AP de Madrid, 9ª, refiriendo que 'los actores deben descontarse los rendimientos brutos percibidos por estos (12.773,55 euros), no los netos (10.315 euros), dado que las cantidades retenidas de esos rendimientos e ingresadas en la Agencia Tributaria por Bankia no dejan de ser rendimientos pertenecientes a los demandantes, que como tales deberán haberlos consignado en sus declaraciones tributarias; a los propios actores les corresponderá regular su situación tributaria, incluyendo la solicitud de devolución de esas retenciones'.

Nuestro más alto tribunal sienta esta doctrina en STS de 20/12/2016 y a la misma debe estarse, recogiendo expresamente al respecto de sentencia de la Audiencia Provincial que '... se adapta solo en parte a esta jurisprudencia,... porque limita la restitución de los rendimientos por parte de los clientes al importe neto percibido, es decir, sin incluir la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retentora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF. El art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido.

Lo que tiene su fundamento en que la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quien se ha practicado la retención.' OCTAVO.- Por último se refiere en el recurso que existen como mínimo dudas de derecho y de hecho importantes, lo que determinaría la no imposición de las costas, más tampoco cabe acoger esta argumentación, atendiendo a la estimación sustancial de la demanda y al contenido del art. 394 de la L.E.C ., no apreciándose, pese a lo que expone la apelante dudas de hecho ni de derecho, que obviamente deberían quedar debidamente justificadas, dada la doctrina y jurisprudencia existente al efecto NOVENO.- La estimación parcial de la apelación determina que las costas originadas en ésta alzada no deban imponerse a ninguna de las partes, conforme a lo previsto en el art. 398 de la L.E.C . .

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 30 de los de Barcelona , la cual se revoca en el único extremo de fijar que en el dispuesto reembolso por los actores de todas las cantidades percibidas como rendimientos e intereses se considere la suma bruta, confirmándose el resto. No procede expresa imposición de las costas de esta alzada .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.