Sentencia CIVIL Nº 535/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 223/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000
Autos: Juicio Ordinario Núm. 888/2014
ROLLO NÚM. 223/2017
SENTENCIA NÚM. 535/2017
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D. Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS
Dña. Cristina Mir Ruza
D. Miguel Angel Navarro Robles
En Córdoba, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Número 888/2014 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 a instancias de D. Tomás , representado por el Procurador de los
Tribunales D. José Antonio Cabrera Molinero y asistido del Letrado D. Antonio Molina Martín, contra Dª María
Milagros y D. Alejandro declarados en rebeldía procesal y D. Eusebio , como representante legal de la
menor Dña. Inocencia , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Calero Serrano
y asistidos del Letrado D. José Villalba Tienda, habiendo sido parte apelante los citado demandado personado
y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 con fecha 23.03.2016, cuyo fallo es como sigue: 'ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por don Tomás representado por el Procurador Sr. Cabrera, contra don Alejandro y doña Inocencia , representada por don Eusebio y doña María Milagros , al mediar la desestimación de su petición principal de extinción de condominio y adjudicación a uno de los copropietarios demandados, estimando la petición subsidiaria en su totalidad, y por tanto: Se declara disuelta la comunidad de bienes existente entre el demandante y los demandados (en relación con finca rustica de DIRECCION001 , nº NUM000 del Registro de la propiedad de DIRECCION002 , cuya descripción es la que sigue: ' Suerte de tierra de olivar y chaparros, se conoce la Cruz situada en el partido de DIRECCION003 , del término municipal de DIRECCION001 , de cabida dos celemines o diez áreas y cuarenta y tres centiáreas, que linda: Al Norte y Este, con finca de Doña Sandra ; al Sur, con parcela de Camila ; y al Oeste, con tierras de Cirilo . Contiene dentro de su perímetro y le pertenece una era terriza.

De secano e indivisible'. Finca inscrita al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , inscripción 7ª), dado su carácter indivisible, mediante su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños con reparto del precio entre los condueños, correspondiéndole a cada uno un tercio. Se condena a todos los codemandados al pago de las costas procesales generadas por este procedimiento.'

SEGUNDO.- Por la Procuradora de los Tribunales Sra.Calero Serrano, en representación de D. Eusebio , que interviene como representante legal de la menor Inocencia , se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución revocando la sentencia dictada en primera instancia y se declare el carácter divisible de la finca en cuestión, se considere acreditado que los interesados llegaron a un acuerdo sobre la indivisión de la finca, sobre la adjudicación de usos exclusivos de distintas zonas de la misma, y sobre la expresa voluntad de someter dicho acuerdo a homologación judicial, y en atención a lo expresamente acordado por ambas partes, se acuerde homologar dicho acuerdo en su integridad, revocando la imposición de costas acordada en la sentencia recurrida y declarando que no procede imponer las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado el Procurador de los Tribunales Sr. Cabrera Molinero en representación de la parte demandante, escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, y tras inadmitirse la prueba propuesta por Auto de 23.3.2017, se ha celebrado deliberación el día 21.7.2017.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima sustancialmente la demanda de división de cosa común interpuesta por D. Tomás respecto de la finca rústica núm. NUM000 del Registro de la Propiedad de DIRECCION002 , y contra ella se alza en apelación el codemandado D. Eusebio , que interviene en representación de su hija menor Inocencia , interesando que se practique la prueba que acredite la existencia de un pacto entre los copropietarios interesados para conservar la indivisión de la finca al ser ésta divisible, extremos que no han podido ser acreditados en primera instancia por su declaración en rebeldía.



SEGUNDO.- Conviene recordar que los hoy demandados fueron oportunamente citados (según lo acordado en el Decreto de fecha 11.2.2015, que les fue notificado en la persona de D. Eusebio el 24.2.2015, con entrega de las oportunas cédulas de emplazamiento para que en el plazo de veinte días comparecieran ante el juzgado y contestaran la demanda). Igualmente se le advirtió que la comparecencia en juicio debía realizarse por medio de procurador y con asistencia de abogado ( art.23 y 31 LEC ).

Como quiera que no comparecieron en debida forma, por Diligencia de Ordenación de fecha 16.11.2015 fueron declarados en situación procesal de rebeldía, diligencia que fue debidamente notificada el 1.12.2015 (personalmente a D. Eusebio , folios 102 a 104), por lo que tal como se indicó en el Auto de fecha 23.3.2017 dictado en el presente rollo (que no ha sido recurrido), no es posible la práctica de la prueba interesada en el recurso.

Por lo demás, en orden a la concurrencia de los requisitos que excluye la acción de división ejercitada, debe tenerse en cuenta la situación de rebeldía en primera instancia de la parte demandada, ahora recurrente, pues tal declaración implica, siguiendo la doctrina jurisprudencial, que es una situación «provisional» de ausencia jurídica del demandado en el proceso, subsanable mediante su personación en forma, en cualquier momento, cualquiera que sea el estado de dicho proceso, aunque sin retroceder las actuaciones, si dicho estado lo permite. Por lo tanto si compareciere después de contestada la demanda, ya no puede invocar excepciones, ni oponer hechos impeditivos, extintivos u obstativos a la pretensión del actor ( STS 17/7/1978 , 29/3/1980 , 10/11/1990 ), si podrá -si el momento procesal lo permite- probar la «inexactitud» de las alegaciones adversas ( STS 25/6/1960 , 17/1/1964 , 16/6/1978 , 29/3/1980 ).

Es por ello que, comparecida la parte demandada, una vez dictada sentencia le ha precluído la posibilidad de efectuar alegaciones y de valerse de medios probatorios, por lo que no puede esgrimir argumentos no alegados en tiempo, pues es en la demanda o contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa. En este sentido resulta clara la Sentencia Tribunal Supremo núm. 132/1995 (Sala de lo Civil), de 25 febrero que señala ' si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere '.

En conclusión, no cabe alegar 'ex novo' hechos impeditivos de la pretensión formulada por la parte demandante, por lo que la falta de justificación de cualquier hecho impeditivo por parte de la demandada dentro del proceso de primera instancia, ni ser permitido, ahora, con cualquier alegación enervar o vencer el derecho del actor con la prueba que, ahora, tan extemporáneamente pretende hacer valer, determina, como entendió el juzgado de instancia en recta aplicación de las normas del proceso, el considerar que se está ante una pura y simple acción de división de cosa común, por lo que debe confirmarse la sentencia apelada.



TERCERO.- El último motivo del recurso versa sobre las costas de la primera instancia. Se indica que, al margen de la decisión que se adopte sobre el recurso, no procede la condena en costas a su representado puesto que ha litigado con profesionales que han sido designados por turno de oficio, y ello por habérsele reconocido el beneficio de la asistencia jurídica gratuita.

Seguramente, tal como se indica en el escrito de oposición, se ha solicitado la justicia gratuita a los efectos de interponer el presente recurso de apelación, pero lo que es claro que no es hasta el 14.3.2016 cuando se recibe en el juzgado la comunicación de la designación de tales profesionales, nombramiento que se hizo el 9.3.2016 (recuérdese que la declaración de rebeldía se produce el 16.11.2015 y se señala la celebración de la audiencia el 1.3.2016, en la que quedaron los autos sobre la mesa para dictar sentencia). No obstante, lo decisivo es que el hecho de que actúe con justicia gratuita no implica que no proceda imposición de costas.

La Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita comienza diciendo, en el número 2 del artículo 36 , que: 'Cuando en la sentencia que ponga fin al proceso fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita ...'. Con lo que se prevé el supuesto de que en la sentencia que ponga fin al proceso se condene al pago de las costas procesales a la parte litigante que hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita . Y esto es así porque, en la sentencia que pone fin al proceso, tiene, en su caso, que imponerse las costas procesales a la parte litigante (demandante o demandado) que corresponda en aplicación de las reglas contenidas en los artículos 394 a 398 de la LEC , siendo radicalmente indiferente el que esa parte litigante a la que se le imponen las costas tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita , extremo que ni siquiera debe hacerse constar al imponerse las costas.

En conclusión, la imposición de costas nada tiene que ver con el derecho a la justicia gratuita del que pudiera ser titular cualquiera de las partes, lo que afectará a la exacción de las mismas pero evidentemente no a su imposición. Para comprenderlo basta con la simple lectura del artículo 394.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita , éste únicamente estará obligado a pagar, etc.'.



CUARTO.- En cuanto a costas, habida cuenta la desestimación total del recurso de apelación, deben imponerse a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.María José Calero Serrano, en nombre y representación de D. Eusebio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm.DOS de DIRECCION000 , con fecha 23.3.2016, en el Juicio Ordinario nº888/2014, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos. Se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta segunda instancia .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.