Sentencia CIVIL Nº 535/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 798/2016 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO Nº 798/2016
Procedimiento ordinario nº 1080/2013
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers
S E N T E N C I A Nº 535/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a 20 de noviembre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio ordinario nº 1080/2013, seguidos por el Juzgado 1ª instancia nº 1 de Granollers, a instancias
de Dª. Silvia y D. Erasmo representado por la Procuradora Sra. Elisa Rodes Casas, contra D.
Fausto representado por el Procurador Sr. Carlos Vargas Navarro y contra CONSTRUCCIONS GERMANS
MANZANO LÓPEZ en situación de rebeldía procesal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2/2/2016
por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que DESESTIMANDO LA DEMANDA presentada por Don Erasmo y Doña Silvia representada por el Procurador de los Tribunales Doña Francisca Dolores Rodríguez Nieto frente a Don Fausto representado por el Procurador de los Tribunales Don Carles Vargas, y frente a la entidad mercantil CONSTRUCCIONS GERMANS MANZANO LÓPEZ, S.A. (en situación de rebeldía procesal), DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos formulados contra ellos, con expresa condena en costas a la parte actora al haber sido desestimadas todas sus pretensiones'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3/5/2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso de apelación, interpuesto por los actores Don Erasmo y Doña Silvia , se funda en los siguientes motivos: 1) Inexistencia de la prescripción de la acción; 2) de forma subsidiaria a la anterior, no debería apreciarse la prescripción respecto al constructor, en posición de rebeldía procesal; 3) procedencia de la reclamación deducida en la demanda; y, por último, 4) no imposición de costas de primea instancia al ser un tema de complejidad jurídica. En relación a la prescripción la parte apelante admite que los hechos ocurrieron en las fechas en que se terminó la obra de la vivienda en el año 2006, pero considera que la Sentencia incurre en el error de entender que nos encontramos ante un daño permanente, cuando las patologías denunciadas se incardinan en el concepto de daño continuado. Aduce que afectando las patologías denunciadas a la estructura y cerramiento de la vivienda (cubierta, terraza y pared de fachada) es evidente que el daño ha de calificarse como continuado y, por tanto, el día a quo no lo es el de la fecha de finalización de la obra, siquiera el del conocimiento del hecho, sino el momento en que el daño queda estabilizado o se conoce su alcance, cosa que, incluso a día de hoy, no ocurre.

2. La relación jurídica sustantiva discutida en esta litis dimana de la construcción de una vivienda tipo unifamiliar, promovida por los actores Don Erasmo y Doña Silvia . La construcción de la vivienda se terminó el año 2006, sin embargo, los actores alegan que existen defectos de ejecución o patologías, que, conforme al dictamen del testigo Perito Don I. Maximo (doc. 10 demanda), se concretan en goteras en el forjado del garaje (sótano o planta subterránea) que se relaciona con la débil impermeabilización de la terraza, humedades en la fachada del garaje y humedades en la buhardilla (humedad cercana al conducto de la chimenea).



SEGUNDO. - 1. La regulación en esta materia se encuentra recogida en la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999, que entró en vigor el día 6 de mayo de 2000. No obstante, la LOE es aplicable a las obras de nueva construcción y a las obras y edificios ya existentes, para cuyos proyectos se solicitó la correspondiente licencia de edificación, a partir del día 6 de mayo de 2000, fecha de entrada en vigor de la Ley (Vid. Disposición transitoria 1ª). La Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) representó una innovación respecto al sistema del artículo 1.591 del Código Civil, inspirándose fundamentalmente en la reforma efectuada en el Código Civil Francés en fecha de 4 de enero de 1978, que estableció un sistema de responsabilidad fundado en tres tipos de responsabilidades escalonadas: a) la responsabilidad decenal; b) la garantía de buen funcionamiento; y c) la garantía de perfección. Este criterio inspira el triple tipo de garantías (10 años, 3 años y 1 año) establecidos en el artículo 17-1 de la LOE. En el presente caso, nos encontramos ante una obra que se terminó el día 19 de diciembre de 2006 (vid. certificado final de obra, doc. 1 contestación), fecha en que las partes están de acuerdo que debe partirse para determinar la producción del daño. Por lo tanto, desde la terminación de la obra en fecha de 19 de diciembre de 2006 los actores podían ejercitar la acción dentro del plazo de tres años, que la Ley de Ordenación de la Edificación prevé para la garantía de buen funcionamiento (artículo 17-1, letra e). En concreto, este artículo prevé que los intervinientes en los procesos de edificación responderán frente a los propietarios o terceros adquirentes (en el presente caso, los actores fueron los propios promotores de la vivienda) de los daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: b) durante el plazo de tres años de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c) del artículo. En síntesis, se recoge aquí la denominada garantía de buen funcionamiento, para la que se fija el plazo de tres años, frente a las garantías decenal (solidez, forjados, elementos de carga) y de perfección (simples defectos de acabado). Esta acción asimismo tiente un plazo de prescripción de dos años, pudiendo ejercitarse a contar desde que se produzcan los daños dentro del plazo de garantía referido. Por lo tanto, si los defectos hubieran surgido el último día del término de garantía (19 de diciembre de 2009), la acción podría ejercitarse hasta el 19 de diciembre de 2011. Ahora bien, como quiera que la solicitud del acto de conciliación se presentó ante el Juzgado de Paz de Sant Feliu de Codines el 30 de julio de 2012, es evidente que la acción de responsabilidad de la garantía de buen funcionamiento había prescrito cuando se instó el acto de conciliación el año 2012 y, por ende, también cuando se interpuso la demanda en el año 2013. No obstante, la parte apelante, actora en la instancia, considera que nos encontraríamos ante un supuesto de daños continuados, por lo que no sería aplicable la excepción de prescripción.

2. La diferencia entre el daño continuado y el permanente consiste en que en el primero el daño originado se sigue produciendo de forma sucesiva, aunque pueden existir intermitencias, y prolongada durante el tiempo, mientras que el daño permanente es el que sucedió en un determinando momento, pero no fue reparado y el defecto sigue existiendo, si bien el daño ya no se sigue produciendo. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 454/2016, de 4 de julio declaró: " Con relación a la consolidación del daño, con carácter general, esta Sala, entre otras, en su sentencia núm. 28/2014 de 29 de enero tiene declarado lo siguiente: '[...] A este respecto es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr 'desde que lo supo el agraviado', como dispone el artículo 1968-2º CC, es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción.

En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así 'cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida' (SSSTS 24 de mayo 1993, 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 )'.

En el caso enjuiciado, tanto del contenido del informe del Arquitecto (que intervino como testigo perito) Don I. Maximo (doc. 10 demanda), como de la pericial elaborada por la Arquitecta Técnica Doña Margarita (pp. 144-163), se desprende que los defectos existentes son : a) deficiencias en la plana sótano, donde se constata la existencia de vestigios de una sola gotera en el techo del garaje de la planta sótano, situada cerca del rincón conformado por la pared del corrimiento de fachada y la pared lateral derecha (alejada de la proyección vertical de la carpintería) con deterioro de pintura y del enlucido del yeso; b) rastros de humedad en la fachada del garaje; y c) defectos en la buhardilla, donde se aprecian rastros de humedad o una mancha de humedad en el forjado inclinado del techo, justo alrededor del conducto metálico de la chimenea que, en el exterior, se observa emergente mediante un conducto de acero inoxidable de un prisma de obra coronado por una chapa. Estas apreciaciones genéricas se desprenden de ambos dictámenes periciales y del resto de pruebas practicadas. Pues bien, se trata de defectos que se produjeron al principio, o al poco tiempo (la parte actora parte de la época de terminación, pero no indica una fecha exacta) de terminación de la obra, pero son daños causados que actualmente no se siguen prolongando, por lo que deben calificarse como daños permanentes y no continuados. Al respecto resultan interesantes las apreciaciones de la Perito Doña Margarita , quien, después de examinar las causas de los defectos, que no considera que se trate de patologías, matiza: 'De la descripción de las humedades se desprende que poco o nada se puede analizar, pues no son consecuencias de ninguna patología, sino defectos directos de estricta construcción, tan puntuales como exclusivas en su género (son 3 filtraciones aisladas sin ninguna relación entre sí). Por tanto, estas humedades no son sistemáticas y nada se puede prevenir si el que pone en obra un determinado punto de una unidad constructiva no lo hace correctamente'. Seguidamente analiza cada uno de los supuestos del siguiente modo: 1. Goteras del techo del garaje (en realidad es solo una).

No acepta el criterio del Sr. Maximo y considera que 'es más probable que la filtración que ha provocado la única gotera a través de alguna junta del pavimento donde el material de relleno se ha desprendido y que después haya encontrado vía hacia el interior a través de algún poro o imperfección en la supuesta capa de pintura impermeabilizarte aplicada, probablemente por su deterioro durante el posterior proceso de colocación del pavimento'.

Agrega que lo que se presume en el informe del Sr. Maximo (critica del sistema impermeable) no tiene ningún peso específico, pues de ser así había lógicamente humedades generalizadas o, al menos, más extensivas (y no una gotera) hoy, casi 8 años de edad de la edificación.

' No existe ninguna patología, y puesto que el daño es único, debe entenderse que se trata de un defecto de mera puesta en obra, que, por otra parte, fue constatado técnicamente casi a los 7 años de haber finalizado la obra, por lo que difícilmente se puede sostener la hipótesis del informe Castillejo (la mala ejecución de un proceso constructivo)'.

2. Humedades fachada del garaje.

La perito observa que 'el plano núm. 10 anexado es coincidente con el obrante en la documentación del proyecto, que no se mencionan los materiales de la pared aludida y que gráficamente no se detallan más características' y, después de examinar varias partidas, concluye: 'Esta perito considera que la humedad existente en parte de la zona inferior de la pared de fachada en interior del garaje es debida a una filtración de agua, también puntual, a través de la junta de entrega del paramento afectado con la solera pavimentada del exterior. No hay humedades de condensación, pero, en cualquier caso, también se considera importante reseñar que, al no ser una dependencia habitable, ese es el motivo de que no se encuentren disposiciones de proyecto relativas a la colocación de un aislamiento térmico en la pared de corrimiento del garaje y, por lo tanto, tampoco fue contratado. En cualquier caso, sino el resultado de un desequilibrio higrotérmico - humedad/temperatura - bastará con abrir más a menudo la ventana que se ve en las fotos, para descargar de humedad el aire-ambiente (para ventilar y, por tanto, airear, ese volumen). Recuerda que los auto promotores de la vivienda fueron los propios actores. En cuanto al precio del aplacado pagado es coherente con el precio de mercado.

3. Humedades de la chimenea.

La Arquitecto Técnico considera que se trata de un defecto extremadamente puntual y no tiene más trascendencia a la vista de la mancha; y especifica que 'resulta que la instalación de la indicada chimenea- hogar existente en la buhardilla no estaba prevista en el proyecto, pues no se encuentras las instrucciones relativas a su instalación, ni en los planos, ni en el estado de mediciones, de manera que se presume que fue contratada directamente por los promotores con la empresa constructora, obviamente, al margen del proyecto'.

Por último, la Arquitecto Técnico concluye: " En la vivienda no existe ninguna patología, salvo las 3 deficiencias puntuales (y exclusivas) que, además de ser defectos de estricta construcción, han sido constatados sobrepasados los 3 años de garantía. Por tanto, no se encuentra ninguna relación de estos defectos con la actividad profesional del directo de ejecución Sr. Fausto . Esas deficiencias puntuales tienen distinto origen y, como tales, su causa es también puntual, aunque de forma enmascarada en el caso de la afectación en el interior de parte de la fachada del garaje, se pretendan asignar a una modificación de la solución constructiva prevista en el proyecto, sin que se haya acreditado ningún defecto inherente a la solución constructiva adoptada que, en definitiva, se reduce a un conflicto de tipo meramente económico, cundo resulta que los demandantes solos propios promotores de la obra.

Particularmente, en el caso de del daño de la buhardilla, se trata de una deficiencia dimanante de una actuación ajena al proyecto. Pero en el caso de los daños en el garaje, las propuestas de reparación reclamadas constituyen una desorbitada actuación de máximos que, además de exceder de lo que podría ser una mejora más que sustancial, son completamente innecesarias e injustificadas'. Pues bien, del contenido de este informe, como del estudio del informe del Arquitecto, anexo a la demanda, así como de la visualización de las fotos aportadas y los documentos obrantes en los autos, se deduce que efectivamente los defectos existen, pero ya se encuentran estabilizados hace tiempo, pues no son duraderos en el tiempo, ni siguen prolongándose, como alega la parte apelante, de ahí que deban calificarse como permanentes y no continuados. Si realmente fueran continuados y aparecieron poco después de la terminación de la obras en diciembre de 2006, los daños se habrían agravado, lo que no sucedes pues sólo se concretan 'en tres deficiencias puntuales', que son defectos de estricta construcción. Por otro lado, es cierto que en la planta sótano había previsto unos muros de mayor grosor, de 15 cm de piedra especial por otros 15 cm de piedra del país, como declaró el testigo Don Calixto , Arquitecto de la obra, pero 'se colocó otro tipo de piedra, de diferente grosor al de la piedra anterior'. Ahora bien, la diferencia en este caso fue imputable a los promotores que, sin consentimiento del Arquitecto cambiaron el grosor de la pared. Esta modificación la admitió el Arquitecto porque el garaje no es habitable e incluso en éste no se precisa el mismo tipo de aislamiento térmico que en la zona habitable. En síntesis, los defectos denunciados son de carácter puntual, no se trata de filtraciones que se producen de forma consecutiva, sin solución de continuidad, por lo que deben calificarse como daños permanentes y no continuos, lo que determina que la acción de garantía de buen funcionamiento ha prescrito, conforme lo dispuesto en el artículo 18-1 de la LOE. Por lo tanto, debe desestimarse la primera de las cuestiones suscitadas respecto la apreciación de la prescripción.



TERCERO. - 1. De forma subsidiaria, la parte apelante considera que no debía apreciarse la prescripción respecto a la demandada CONSTRUCCIONS GERMANS MANZANO LÓPEZ, en posición de rebeldía procesal, quien al no contestar a la demanda no pudo alegar la prescripción, por lo que no le sería aplicable a la empresa constructora. Aduce que la prescripción no se puede aplicar de oficio y tampoco se puede extender la apreciación respecto la actuación del Arquitecto Técnico a la constructora, pues nos encontraríamos ante la solidaridad impropia, el constructor no se podría beneficiar de la prescripción alegada por el codemandado.

Asimismo, indica que la prescripción se habría interrumpido respecto de la constructora que realizó una obra de subsanación en la terraza de la planta baja. Procederemos a examinar, en primer lugar, la cuestión de si la prescripción, aducida por el Arquitecto Técnico puede extenderse a la constructora, destacando el distinto tratamiento que debe darse a lo que se denominó 'solidaridad impropia' en la aplicación de la normativa del artículo 1.591 del Código Civil y la diferencia con la regulación actual, en que la solidaridad, en defecto de individualización, es el resultado de aplicación de la Ley, pues la LOE la prevé en tales supuestos.

2. La teoría de la solidaridad impropia fue desarrollada reiteradamente por el Tribunal Supremo cuando en los procesos de edificación o de construcción (antes denominados responsabilidad decenal por el plazo de garantía del artículo 1.591 CC) alguno de los demandados alegaba la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, señalando el Tribunal Supremo que existía un vínculo de solidaridad entre los coparticipes ( y eventualmente responsable) en el proceso de construcción cuando la responsabilidad no era individualizable, por lo que no era necesario demandar a todos, sin perjuicio del derecho de repetición por parte de los condenados contra quienes pudieran ser también responsables de los defectos constructivos. En este sentido la jurisprudencia relativa al derecho anterior a la Ley de Ordenación de la Educación, señaló que 'cuando resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de técnicos y contratista en el resultado de la obra defectuosa, se entiende que esta responsabilidad es solidaria, teniendo su apoyo legal en el artículo 1.138 del Código Civil, pues del texto de la obligación que la ley establece en el artículo 1.591 del Código Civil resulta su existencia' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1990, 9 de abril de 1990, 27 de julio de 1990 y 21 de diciembre de 1990, entre otras). En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1997 declaró: 'Aunque es cierto que, como señala la Sentencia de 5 mayo 1961 mediante la pauta general del artículo 1137, la solidaridad de los deudores cuando sean varios no se presume y debe pactarse expresamente, no lo es menos que, conforme determina el artículo 1138, no se precisa una declaración clara y terminante de la misma, y basta que del contexto de la obligación se deduzca su existencia; y como quiera que la ahora exigida no tiene su origen en el acuerdo de las partes, pues se deriva del artículo 1591, y el contenido de este precepto expresa la igualdad de las responsabilidades del contratista y del arquitecto por la ruina de un edificio, según las causas que lo originen; es evidente que, si bien la recurrente considera la susceptibilidad de determinación de las responsabilidades del constructor, arquitecto y aparejador, y, por ende, entiende que dichos sujetos debían estar en el juicio, el Tribunal de instancia sienta, que, por los datos demostrativos incorporados al proceso, no es posible la individualización invocada y, en su virtud, al entrar en juego la solidaridad, admite que el acreedor esté facultado para dirigir indistintamente su pretensión contra cualquiera de los deudores, máxime cuando los demandantes contrataron sólo con la promotora, y ésta con el contratista y los técnicos, y por ello han ejercitado su acción directa contra aquélla, sin perjuicio de las que la compañía....., tenga contra los demás aludidos; y, por demás, la doctrina jurisprudencial relativa a que el Tribunal de apelación, en principio, es soberano en la apreciación de la prueba, salvo que ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica (entre otras, Sentencias de 21 septiembre 1991), que son supuestos de exclusión no concurrentes en este caso, sostiene la comentada precisión de la sentencia de instancia sobre la solidaridad' (vid. también las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1992 y 14 de abril de 2003).

La Sentencia de 20 de mayo de 2014, sin embargo, señala la evolución de este tipo de responsabilidad, analizando la normativa de la LOE y del artículo 1.591 del Código Civil, y declara: 'Sin duda la condena solidaria representa el fracaso de un sistema pensado para hacer efectivas responsabilidades individuales de cada uno de los agentes; sistema que ya venía recogido en la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del artículo 1591 del Código Civil, respondiendo a la idea de salvaguardar el interés social ( SSTS 3 de noviembre 1999 ; 24 de septiembre de 2003), en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados ( SSTS 15 de abril y 24 de septiembre de 2003), desde el momento en que obliga a cada uno de los deudores solidarios frente al actor que reclama, y que a estos efectos tiene la condición de acreedor, a realizar la prestación íntegra, es decir, a satisfacer la cantidad total a cuyo pago han sido condenados ( STS 27 de noviembre 1981).

En la interpretación del artículo 1591 del Código Civil, la sentencia de Pleno de 14 de marzo de 2003, reconoció junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, 'ex voluntate' o 'ex lege', otra modalidad de la solidaridad, llamada 'impropia' u obligaciones 'in solidum' que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código Civil, en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente; sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.

Era la sentencia, y no la Ley, por tanto, la que, en la interpretación de esta Sala del artículo 1591 CC, hacía posible la condena solidaria de los agentes que intervenían en la construcción y esta no tenía su origen en el carácter o naturaleza de la obligación, que no era solidaria puesto que se determinaba en la sentencia y no antes, como resultado de la prueba por la indeterminación de la causa y la imputación a varios agentes sin posibilidad de determinar la cuota individual de responsabilidad, con el efecto que, respecto de la prescripción, refiere la citada sentencia.

En definitiva, antes de la entrada en vigor de la LOE, partiendo del principio general de no presunción de la solidaridad, si no era posible la identificación de la causa origen de la ruina, y como consecuencia determinar cuál de los diferentes agentes que habían intervenido en el proceso constructivo era responsable, o si no era posible concretar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la doctrina y la jurisprudencia optaban por aplicar el principio de solidaridad, con seguimiento de la tendencia de aplicar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado.

En la actualidad, la confusión viene determinada por la inclusión de este criterio en la Ley de Ordenación de la Edificación y que ha propiciado soluciones distintas en el ámbito de las Audiencias Provinciales. Es cierto que la responsabilidad de carácter solidario está expresamente prevista en la Ley, pero solo en los supuestos que impone en el artículo 17 de la LOE, es decir, cuando no pudiera llevarse a cabo tal individualización o llegara a probarse que en los defectos aparecidos existe una concurrencia de culpas de varios de los agentes que intervinieron en la edificación; sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de los contratos suscritos.

Lo único que ha hecho LOE, como en otros casos, es incorporar a la norma los criterios que ya venían expresados en la jurisprudencia, con lo que el efecto sigue siendo el mismo respecto de la interrupción de la prescripción entre los agentes que participan en la construcción puesto que, a excepción de los casos expresamente mencionados en la Ley, tienen funciones distintas y actúan con distintos títulos y como tal responden individualmente, siendo sus obligaciones resarcitorias parciarias o mancomunadas simples, sin relación entre ellas, según el artículo 1.137 C.C., salvo que concurran a la producción del daño en la forma expresada en el artículo 17.

La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción STS 17 de mayo2007 es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo de 1.997; 21 de mayo de 1999; 16 de diciembre 2000; 17 de julio 2006).

En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17.3.) aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012)'.

3. Pues bien, de la evolución jurisprudencial y legal que se ha narrado, se desprende claramente que en los procesos constructivos, en los que se aplica la LOE cuando no se imposible determinar la individualización de responsabilidades de los distintos intervinientes, se aplica la solidaridad, pero se trata de una solidaridad creada por la propia Ley, no que dimana de la Sentencia, como sucedía con la regulación anterior, por lo que es evidente que el vínculo existe entre los codemandados cuando la responsabilidad individual no puede determinarse, que es lo que ocurría en el presente caso, pues las tres humedades detectadas se catalogarían, en todo caso, como defectos de construcción, de los que respondería el constructor y también Arquitecto Técnico. Por lo tanto, la prescripción alegada por el Arquitecto Técnico también debe beneficiar a la constructora, pues por razones de seguridad jurídica no debe darse un tratamiento distinto a los dos profesionales demandados en el ejercicio de una misma acción, determinada por los mismos elementos fácticos (las tres humedades descritas en la demanda), máxime cuando no se ha acreditado la interrupción de la prescripción respecto al constructor, como también alega la parte apelante. Efectivamente, la parte apelante también alega que la acción se habría interrumpido respecto del constructor, ya que subsanó la patología denunciada en la terraza, pero que consistió en una mera operación de maquillaje. Ahora bien, no consta la fecha exacta en que se efectuó dicha subsanación y, en todo caso, los defectos de construcción debían aparecer antes del 19 de diciembre de 2009, último día del término de garantía, como así sucedió, y no posteriormente, por lo que es evidente que también debe apreciarse la prescripción de la acción respecto de la entidad constructora.



TERCERO. - 1. Por último, se pide que no se condene en costas de primera instancia a la parte actora, pero esta cuestión no puede aceptarse, dado que únicamente se acreditó la existencia de tres defectos, que no son de gran intensidad. Por otro lado, no se observa gran complejidad, ya que no se trata de defectos que pudieran afectar de modo grave a la vivienda, pues se reparación no es difícil y tampoco excesivamente costosa.

2. Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación, interpuesto por Don Erasmo y Doña Silvia , contra la Sentencia de 2 de febrero de 2016, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Granollers, y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas de primera instancia.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.