Sentencia CIVIL Nº 535/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 266/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/009278
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0009278
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 266/2019 - C - UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 743/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Clara
Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a / Abokatua: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a/ Abokatua: PEDRO HURTADO DE MENDOZA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
veintiocho de junio de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 535/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 266/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 743/18, promovido por Dª. Clara , dirigida por la Letrada Dª.
Gracia María Herrera Delgado, y representada por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola, frente
a la sentencia nº 290/18 dictada el 20-12-18 siendo parte apeladael BANCO SANTANDER S.A., dirigido por el
Letrado D. Pedro Hurtado de Mendoza de Andrés y representado por la Procuradora Dª. Soledad Carranceja
diez, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 290/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda de juicio ordinario sobre declaración nulidad de contrato y subsidiaria indemnización de daños y perjuicios, seguido en este Juzgado a instancia de la Procuradora Sra. Gómez, en representación de Dª. Clara , con la asistencia de la Letrada Sra. Herrera, contra 'Banco Santander, S.A.', representado por la Procuradora Sra. Carranceja y asistido por el Letrado Sr. Hurtado, y en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes .'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Clara , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 29-01-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación del BANCO SANTANDER S.A., escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 01-03-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. David Losada Durán, y por resolución de fecha 16-04-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 30-05-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia. Motivos del recurso.

En la demanda inicial, se ejercitó con carácter principal, acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento; y subsidiariamente, acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de normas contractuales. Todo ello en relación con la orden de suscripción de valores de 4 de abril de 2012, por la que la parte demandante canjeó 240 títulos de participaciones preferentes del Banco Pastor, por 240 títulos de bonos convertibles de Banco Popular.

Concurre como parte demandada BANCO SANTANDER, S.A. en calidad de sucesora de Banco Popular.

La sentencia de instancia apreció la caducidad de la acción de anulabilidad contractual; y en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, el magistrado de instancia no apreció que la parte demandante hubiera acreditado una relación causal entre el incumplimiento contractual denunciado y el perjuicio sufrido, que la demandante situó en la pérdida total de las acciones con ocasión de la resolución del Banco Popular en el mes de junio de 2017, negando la existencia de prueba del hecho de que la entidad demandada hubiera prestado el servicio de asesoramiento a la parte demandante.

Frente a dicha sentencia, Dña. Clara promueve recurso de apelación. Impugna la decisión de la resolución recurrida en cuanto a la caducidad, reitera la existencia de error y, subsidiariamente, solicita la estimación de la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de suministrar información suficiente en la prestación del servicio de inversión de asesoramiento.

BANCO SANTANDER, S.A. se ha opuesto a las pretensiones formuladas de contrario.

Las menciones de la presente resolución a la LMV se realizan conforme al texto vigente a la fecha de la orden de suscripción de valores, 4 de abril de 2012.



SEGUNDO.-Doctrina jurisprudencial del dies a quo del plazo de caducidad en función de la consumación del contrato. Especialidades de los productos complejos. Estimación del motivo de recurso.

El artículo 1301.4 CC establece un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad (nulidad relativa) de 4 años a contar, en los casos de error, desde la consumación del contrato.

La STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 , sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Ahora bien, esta doctrina ha sido aclarada por la STS 89/2018, de 19 de febrero, ECLI:ES:TS:2018:398 : 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal delart. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Criterio confirmado en STS 602/2018, 31 de Octubre de 2018 .

En definitiva, en el actual contexto jurisprudencial sobre el inicio del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad en el contexto de contratos de inversión que dan lugar a relaciones jurídicas complejas, resulta determinante verificar el momento de consumación del contrato y la fecha en la que el demandante tiene conocimiento del error padecido en la pretérita prestación del consentimiento contractual. Si este conocimiento es anterior a la fecha de consumación del contrato, será esta última la que fije el inicio del plazo de caducidad ( STS 89/2018, de 19 de febrero ); pero en aquellos otros supuestos en los que el conocimiento del error sea posterior a la fecha de consumación del contrato, el plazo de caducidad no comenzará a correr sino desde la fecha en que el demandante alcanzara dicho conocimiento ( STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 ).

En el caso que nos ocupa, los bonos del Banco Popular suscritos por la recurrente se canjearon en acciones en el mes de enero de 2014, con un valor nominal de 26.814,12 €, habiendo obtenido la recurrente una plusvalía de su inversión inicial, 24.000 €. La STS 109/2018, de 2 de marzo , sitúa el plazo de caducidad de una acción de anulabilidad de obligaciones subordinadas en el momento del canje obligatorio por acciones.

Entendemos que este criterio es aplicable a la acción de anulabilidad de los bonos convertibles a los que se refieren las presentes actuaciones, porque es a partir de dicho momento cuando el producto objeto de inversión dejó de comportarse como un bono convertible, con retribución periódica, y pasó a ser una acción, en cuanto participación social, con retribución condicionada a la aprobación de dividendos. Este cambio obligatorio, sin intervención consensual de la parte demandante, puso de manifiesto una de las características propias y exclusivas de un producto híbrido complejo, como el bono convertible. De este modo, cualquiera que fuera la concepción que la parte demandante tuviera sobre el producto suscrito, el mero hecho de que el producto pudiera ser objeto de canje sin intervención del consentimiento de la parte inversora puso de manifiesto el error para la demandante.

Por todo ello, procede confirmar la caducidad apreciada en la resolución de instancia.



TERCERO.- Indemnización de daños y perjuicios. Desestimación del motivo.

En el análisis de la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada por la demandante, procede convenir con el magistrado de instancia que esta acción fue tratada de forma absolutamente marginal en la demanda. Hasta tal punto es así que ni en la relación de hechos ni en la fundamentación jurídica de la demanda se encuentra mención alguna a presupuestos necesarios de la misma.

El magistrado a quo puso de manifiesto esta circunstancia en la sentencia, en el sentido de no apreciar una descripción de la relación causal que podría haber existido entre la labor de asesoramiento prestada por la entidad demandada y la amortización de las acciones como consecuencia de la resolución de Banco Popular.

Para hacer frente a este óbice, la parte apelante concretó en su escrito de recurso una fundamentación sobre el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios, concretada en la prestación de asesoramiento en materia de inversión sin suministrar información suficiente . Se trata, por tanto, de una responsabilidad civil de tipo contractual materializada en la prestación de servicios de asesoramiento.

Sin perjuicio de lo anterior, y conviniendo con la recurrente que es factible el ejercicio de acciones indemnizatorias en el contexto contractual de un asesoramiento en materia de inversión, advertimos que la apelante no aporta un relato de hechos descriptivo de una relación causal ni se acredita la existencia de asesoramiento, en los términos del artículo 63.1.g) LMV.

En cuanto a la relación de causalidad, recordando que se pide una responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento respecto de la orden de suscripción de bonos convertibles, desconocemos en qué medida el asesoramiento prestado sobre la naturaleza de estos bonos o las condiciones del emisor, a fecha de 4 de abril de 2012, incidió en que la demandante sufriera la pérdida de las acciones de las que era titular como consecuencia de la resolución del Banco Popular en el año 2017. No se ha probado qué incidencia tuvo este asesoramiento en la decisión de la demandante de mantener parte de las acciones canjeadas en enero de 2014 y no proceder a su venta, como sí hizo el 6 de febrero de 2014. Se da la circunstancia, además, de que los bonos inicialmente suscritos con valor nominal de 24.000 € se convirtieron en acciones con valor nominal de 26.814,22 €, por lo que la inversión consentida por la demandante le generó plusvalía. No queda probado, en modo alguno, el motivo por el que la demandante decidió mantener la titularidad de las acciones durante cinco años, pero este lapso de tiempo, unido a la circunstancia de que la demandante vendió parte de las acciones, nos dificulta apreciar la existencia de una relación causal entre el asesoramiento que la actora hubiera recibido en el año 2012 y la amortización de las acciones del Banco Popular en el año 2017.

Pero es que, además, ni en la demanda ni en la prueba aportada a las presentes actuaciones se evidencia que se diera una relación de asesoramiento conforme al precepto citado. Ello en la medida en que el hecho primero de la demanda describe que la decisión de suscribir los bonos obedeció a la información que la entidad demandada, en su condición de emisora, ofreció a sus accionistas (la demandante no lo era entonces) y al resto del público en general a través de los medios de comunicación. Es evidente que este tipo de información no se integra en el concepto legal de asesoramiento del texto normativo, el cual se caracteriza por la existencia de recomendaciones personalizadas, estando expresamente excluidas 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

No existiendo asesoramiento, y habiendo basado la recurrente su acción indemnizatoria en la prestación de este tipo de servicio, procede la desestimación del recurso.



CUARTO.- Costas de la apelación.

La íntegra desestimación del recurso de apelación supone que la condena de la recurrente al pago de las costas procesales devengadas en la presente alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por Dña. Clara representada por la procuradora Dña. Isabel Gómez Pérez de Mendiola contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria el 20 de diciembre de 2018 en el juicio ordinario 743/2018, CONFIRMANDO la misma e imponiendo las costas del recurso de apelación a la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0266-19.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.