Sentencia CIVIL Nº 535/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 257/2016 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 535

Iltmos. Sres.:

Presidenta: Dª. María Teresa Serra Abarca

Magistrada: Dª. Susana Martínez González

Magistrado: D. Daniel Gil Palencia

En la ciudad de Alicante, a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Villena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada BANCO DE SANTANDER, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª. Fuensanta Martínez López y dirigida por el Letrado D. Antonio Poveda Bañón, y como apelada la parte demandante SOLER GARCÍA, S.A., representada por el Procurador D. Celedonio Quiles Galvañ con la dirección del Letrado D. Francisco Valiente Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Villena, en los referidos autos, tramitados con el núm. 335/2015, se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda planteada por SOLER GARCIA S.A frente a BANCO SANTANDER S.A. debo declarar la nulidad de los contratos para cobertura de operaciones financieras de fecha fechas 22 de enero de 2004, 20 de mayo de 2004, 18 de enero de 2005, 14 de septiembre de 2005, 19 de abril de 2006, 12 de septiembre de 2006, 23 de mayo de 2007, 18 de octubre de 2007 y 19 de mayo de 2008, por lo que las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones que hubiesen sido materia del citado contrato con sus respectivos intereses legales desde que fueron satisfechas hasta su completo pago.

Las costas se impondrán a la parte demandada BANCO SANTANDER S.A.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 257/2016, señalándose para votación y fallo el pasado día 11 de diciembre de 2019, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.-Para la resolución del recurso de apelación debemos de partir de que la acción de nulidad por error en el consentimiento se encuentra en plazo para ser ejercitada, conforme acuerda la sentencia dictada por el T.S resolviendo el recurso de casación contra la dictada por esta Sala el 21 de octubre de 2016 que estimó el recurso de apelación y revocó el pronunciamiento desestimatorio de la demanda por apreciar la caducidad de la acción de nulidad.

En consecuencia procederemos a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada en el recurso de apelación interpuesto por el Banco demandado contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda de nulidad de los contratos de cobertura de operaciones financieras por vicio en el consentimiento por falta de información de la entidad bancaria.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso combate la sentencia de instancia alegando la vulneración del artículo 1301, en relación con lo dispuesto en los arts 1.300, 1261 y 1265 del C.C sobre caducidad de la acción, que como hemos dicho en el anterior fundamento jurídico ha sido resuelto en la sentencia que resuelve el recurso de casación contra la dictada por esta Sala, que fija el plazo dies a quo para el cómputo del plazo el de la consumación del contrato que tuvo lugar el 23 de mayo de 2011, y en consecuencia la acción de nulidad cuando se interpone la demanda el 21 de mayo de 2015 no había transcurrido

Desestimada la caducidad debemos resolver los demás motivos del recurso, relativos al vicio del consentimiento, que la entidad demandada y apelante denuncia las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia, citando los arts 316, 326 y 376 de la LEC, y 1265 y 1266 del Código Civil en relación con la jurisprudencia sobre error del consentimiento, en supuestos similares al de autos. Sostiene, en esencia, que hubo información suficiente por parte del banco sobre las características esenciales de los contratos.

Esta sala ya ha dictado un número muy considerable de sentencias, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión y, en concreto, en la contratación de swapsde tipos de interés por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión, por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación (entre las más recientes, sentencias del T.S 562/2016, de 23 de septiembre, 595/2016, de 5 de octubre, 668/2016 y 669/2016, de 14 de noviembre, 732/2016, de 20 de diciembre, 7/2017, de 12 de enero, y 10/2017, de 13 de enero).

Esta última sentencia citada 10/2017, de 13 de enero, declara al respecto: 'No obstante, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios'.

No resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos, sobre este extremo la sentencia 727/2016, de 19 de diciembre, razona: 'Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia n.º 195/2016, de 29 de marzo, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias n.º 689/2015, de 16 de diciembre, y 31/2016, de 4 de febrero). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés'.

En particular, considera que 'no se trata de que el Banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada', y en el mismo sentido se pronuncia la posterior sentencia 7/2017, de 12 de enero.

Según recuerda la ya referida sentencia 10/2017: 'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume.

La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swapno es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, y 11/2017, de 13 de enero). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre).

La nulidad del primer contrato no se convalida ni por la cancelación del mismo con objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril dice: 'Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado'.

Doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero 'Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'.

De la prueba documental y testifical practicada en estos autos no cabe concluir que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que establecía la legislación respectivamente aplicable banco solo ha probado que ofertó el producto frente a las tendencias alcistas de los tipos de interés, que no hubo una información completa y adecuada sobre las características de la operación que concertaba el cliente, sin darle una explicación a través de la cual pudieran comprender y entender el verdadero alcance del mismo, o el posible coste que pudiera tener de optar por la cancelación y que a buen seguro de conocerlo a priori hubiera dado lugar a que no se habría aceptado la contratación del producto, como ocurrió en el primer producto contratado, es más para evitar el elevado coste de la cancelación se contrató vía telefónica el segundo SWAP, pero sin aclarar a la actora que como contrapartida puede tener, como de hecho sucedió un coste elevado, de liquidaciones negativas.

La consideración de la entidad demandante como no experta en la contratación de productos financieros, a la vista de la actividad empresarial a la que se dedicaba, así como la ausencia de formación financiera del administrador aunque tuviera un volumen elevado de negocio, que como argumenta la resolución de instancia 'no puede entenderse como indicativos de los conocimientos que sobre productos financieros complejos, como los que nos ocupan, tenían al tiempo de la contratación el representante de la mercantil actora'.

TERCERO.-En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 26 de enero de 2016 en el procedimiento de juicio ordinario núm. 355/2015 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Villena, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañadas de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmado y rubricado por los Ilmos. Sres. Magistrados citados.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.