Sentencia CIVIL Nº 535/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 369/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000369/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso - 000425/2018

SENTENCIA Nº 535/2019

========================================

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López

========================================

En ELCHE, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso 425/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Dª Manuela, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Esther Pérez Hernández y dirigida por la Letrada Sra. Mª Victoria Collado Vives, y como apelada D. Maximiliano, representado por la Procuradora Sra. Mª Pilar Almansa Rodriguez y dirigida por la Letrada Sra. Amparo Amorós Vicente. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 18 de Septiembre de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído, entre las partes, Maximiliano Y Manuela, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- El hijo menor, Paulino, nacido el NUM000 de 2017, queda sometido a la patria potestad de ambos progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional.

En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.156 C.C .

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hijo, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de la menor tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad.

2º.- Se establece, un régimen de custodia compartida, distribuyéndose el tiempo de la siguiente forma:

1.- HASTA EL INICIO DEL CURSO ESCOLAR 2020/2021

1.- El menor pernoctará de forma habitual con la madre.

2.- Si el padre tiene horario de mañana o de noche recogerá al menor en el domicilio materno de lunes a viernes a las 16.30 y estará en su compañía hasta las 20.45 que la madre deberá recogerlo en el domicilio paterno.

3.- Si trabaja de tarde, de lunes a viernes, la madre deberá llevar al menor a las 8.45 al domicilio paterno y el padre deberá llevarlo al domicilio materno a las 14 horas.

4.- Si el padre no trabaja, el mismo podrá estar en compañía del menor de lunes a viernes, desde las 8.45 de la mañana hasta las 20.45, siendo llevado por la madre al domicilio paterno y reintegrado por el padre al domicilio materno. En este caso la madre tendrá derecho a estar en compañía del menor desde las 13.45 hasta las 16.45, debiendo ser recogido y reintegrado por la madre en el domicilio paterno.

5.- Durante este periodo el menor pasará los sábados con el padre desde las 10 horas hasta las 21 horas y los domingos con la madre. Y un sábado de cada dos podrá pernoctar con el menor, debiendo reintegrar en este caso al menor al domicilio materno a las 10 horas del domingo. Corresponde al padre la pernocta el sábado 29 de septiembre y los siguientes alternos.

6.-En este periodo durante las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad, se mantiene el mismo régimen. Como salvedad en el periodo vacacional de navidad de 2018 el menor estará con el padre de 10 de la mañana del 24 de diciembre a 10 de la mañana del día 25 de diciembre. Y con la madre el día 25 de diciembre, primando este régimen sobre el ordinario. Así mismo el padre estará con el menor el día 5 de enero de 10 de la mañana a las 21 horas y con la madre el día 6 de enero. En el 2019 se invertirán los días.

7.- El padre deberá comunicar a la madre con una antelación mínima de 7 días sus horarios de trabajo. Se exceptuá este periodo de preaviso para el inicio del cumplimiento de esta sentencia, que bastará con la comunicación del horario sin necesidad de un preaviso.

2.- A PARTIR DE EL INICIO DEL CURSO ESCOLAR 2020/2021

A) Durante los periodos no vacacionales.- El menorquedará conviviendo por semanas alternas con ambos progenitores, realizándose los intercambios los lunes en el centro escolar, de modo que el progenitor que concluya la semana las llevará al colegio, y el otro la recogerá a la salida del mismo. Si el lunes no fuera lectivo o el menor no acude al centro escolar, el progenitor que concluye su semana deberá llevarla el lunes a las 20 horas al domicilio del progenitor. Así mismo, se realizaran dos visitas intersemanales con pernocta,a favor del progenitor que no tenga la custodia semanal, que en defectos de acuerdo serán los martes y jueves. Si la visita corresponde al padre recogerá al menor a la salida del centro escolar y lo reintegrara al día siguiente en el centro escolar, si el padre trabaja en turno de tarde o noche esta vista quedará sin efecto. Si las visitas corresponde a la madre la misma recogerá al menor en el domicilio del padre a las 20.45 y lo reintegrará al centro escolar al día siguiente. A partir de los 6 años, las visitas se reducirán a una visita intersemanal con pernocta, que será los miércoles, en las misma condiciones antes expuestas respecto al padre y la madre.

B) Durante los Periodos vacacionales:

-Vacaciones de verano.-Hasta que el menor cumpla 6 años durante el periodo vacacional de verano se mantendrá la alternancia semanal pero suprimiendo las visitas intersemanales.

A partir de los seis años del menor, los años impares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre, desde dicha hora hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde dicho momento al 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre, pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente con el padre desde entonces hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas. Los años pares se invertirá el orden.

-Navidad.- Años pares:del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con el padre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con la madre. Los años impares al contrario.

-Semana Santa.-Durante el periodo vacacional de Semana Santa, se mantiene la alternancia semanal pero suprimiendo la visitas intersemanales.

La recogida del menor deberá realizarse por el progenitor que vaya a iniciar el disfrute de su mitad vacacional o a reiniciar la custodia, personalmente o por persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del otro progenitor.

Los periodos vacacionales de navidad, y verano ( a partir de los 6 años), interrumpirán el régimen ordinario de convivencia, finalizado el periodo vacacional, el menor continuará residiendo con el progenitor que haya disfrutado el último periodo vacacional, hasta el siguiente lunes, (hasta la entrada al centro escolar si fuera lectivo, o hasta las 20horas si fuera no lectivo) momento en que pasara a estar en compañía del otro progenitor restableciéndose así el régimen de alternancia semanal.

El presente régimen vacacional se entenderá sin perjuicio de la asistencia delmenor a campamentos, cursos de verano o en el extranjero o similar, en cuyo caso se dividirá el periodo vacacional restante por mitad en función de dichas actividades, en el sentido alterno indicado.

C) Disposiciones comunes a ambos periodos.

- En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre, el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas. El día del cumpleaños del menor, el padre estará en su compañía desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es un día lectivo) hasta las 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.

El menor, con independencia del régimen establecido y salvo que perturbe gravemente actividades previamente programadas de especial importancia (como viajes, eventos familiares similares, u otros actos de especial trascendencia), podrán disfrutar de cualquier celebración familiar de trascendencia (como bodas, bautizos, comuniones, cumpleaños especiales y eventos de similar trascendencia) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, por correo electrónico, burofax u otro medio que permita su constancia, con una antelación mínima de quince días, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente o hasta la entrada al centro escolar si fuera lectivo. Se entenderá que el otro progenitor consiente si no muestra oposición en los 10 días siguientes a la comunicación. En caso de desacuerdo entre las partes sobre la naturaleza del evento o sobre si acudir al mismo supone o no perturbación grave de sus actividades, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.156 C.C .

Cada progenitor, deberá de entregar al contrario, junto con el menor documentación relativa a las mismas que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, necesite.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática del menor con el progenitor que no la tenga en su compañía. De modo que el progenitor que no tenga en su compañía al menor podrá hablar con él todos los días entre las 20 y las 21horas.

En caso de enfermedad, deberá ser puesto en conocimiento del otro progenitor y el que no se encuentre en la compañía del menor podrá visitarlo en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor. En caso de hospitalización, ambos progenitores podrán estar en compañía de la menor, desde las 9 de la mañana hasta las 20 horas en el horario que deseen, debiendo pernoctar con la menor, a falta de acuerdo, el progenitor a quien le corresponda estar con la menor. En caso de que la menor, tuviera restringidas las visitas, por esta en la UCI, en otro servicio con visitas limitadas, ambos padres se alternaran en las vistas.

3.-Cada padre se hará cargo de los gastos que ocasione el menor durante el tiempo que la tenga en su compañía.

No obstante, deberán ambos progenitores sufragar por mitad, los gastos extraordinarios de su hijo menor, y los gastos ordinarios distintos de los de alimentación, como los gastos de matriculación del colegio, libros y demás material escolar, AMPA, comedor y uniformes, si lo necesitara, así como gastos de sanidad no cubiertos por el sistema público.

Será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro de la mitad que le corresponde de los gastos extraordinarios u ordinarios, que, previamente a la realización de la actividad/acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Así, el consentimiento expreso o tácito (por falta de oposición expresa en el plazo de cinco días u obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación) del progenitor consultado permitirá la realización de la actividad/acto consultado y la reclamación al otro progenitor de la mitad de su coste por el progenitor que haya abonado íntegramente el mismo, salvo que se tratede un gasto no necesarioy aquél haya manifestado su consentimiento a la realización del acto/actividad, pero sin asunción de su coste, en cuyo caso, podrá realizarse la actividad/acto, pero sin posibilidad de reclamación directa de la mitad de su coste.

En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores ( art.156 C.C .). Así mismo si uno de los progenitores se opone al abono del gasto por considerarlo no necesario, y el otro lo considera necesario, podrán acudir al procedimiento del 776de la LEC, para que se establezca la obligación de abono.

6.-Se atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar, hasta el 16 de septiembre de 2020. Serán a cargo de la misma durante el derecho de uso los gastos relacionados con el uso de la vivienda como los consumos de agua, luz, gas, teléfono, tasa de recogida de basuras, así como las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios. Pasado el plazo la madre deberá dejar libre la vivienda, no atribuyendose a ninguna de las partes el uso de la vivienda familiar.

7.-Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Dª Manuela, del que se dió traslado a la contraparte, que presentó escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la Sentencia dictada, dándose traslado de la misma a la parte apelante, que presentó escrito alegando . El Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al Recurso presentado.

TERCERO.-Elevados los autos a este Tribunal, quedó formado el Rollo número 369/2019, tramitándose el recurso en forma legal, señalándose para deliberación y votación el día 17 de Octubre de 2019.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-Como reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 de la Constitución Española) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 del Código Civil), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( art. 92.2 del Código Civil en relación con los arts. 154.3. y 156.2 del mismo texto acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92. 5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

Pues bien, dice el tribunal de instancia, con argumentación y conclusiones (estas últimas con alguna excepción a las que luego nos referiremos) que aceptamos por ser plenamente del interés del menor y adaptadas a su edad, actualmente ya tienen dos años sin que consten conflictos que afecten desde que se aplica el régimen de custodia compartida), que:

'Conjugando todas las circunstancias fácticas del caso, entiende esta juzgadora que la modalidad de custodia que mejor salvaguarda los intereses del menor es una custodia compartida, con una distribución especial de los tiempos de estancia adecuada a las posibilidades de cada progenitor y a la corta edad del menor, de forma que quede salvaguardado el derecho del menor a mantener un contacto efectivo y de calidad con sus dos progenitores y su la estabilidad necesaria al periodo evolutivo en que se encuentra.

A dicha conclusión se llega valorando los siguientes extremos. En primer lugar ambos progenitores presentan capacidades parentales, así resulta de los informes periciales aportados por ambos, que no han sido impugnados. Así la madre aporta el informe emitido por la psicóloga Gregoria, en el cual se concluye que la madre presenta capacidades parentales y se descartan patologías habiendo pasado la psicóloga pruebas psicometricas a la madre y una entrevista personal. El padre presenta informe emitido por la psicológica Herminia, que igualmente constata la capacidad parental del padre y descarta patologías. La madre alega que el padre presenta problemas psicológicos y que el mismo es inestable emocionalmente, pero lo cierto es que dicha afirmación carece de refrendo probatorio, debiendo valorar por un lado que el informe pericial aportado por el mismo al que acabamos de referirnos descarta patologías, y por otro lado que los informes médicos remitidos por el Centro de Salud Altabix y el informe aportado por el padre emitido por la Psiquiatra Isidora, que presta sus servicios en la Unidad de Salud Mental que atendió al padre, solo acreditan un problema de ansiedad en 2016 por motivos laborales, y que el mismo utiliza en la actualidad de forma no continuada Orfidal, en periodos de mayor ansiedad, lo que entendemos no incapacita al padre para el cuidado del menor.

En segundo lugar, entendemos que el menor de solo 7 meses de edad cuando se interpone la demanda y 12 meses en la actualidad, está vinculado con ambos progenitores, habiendo estado implicados ambos en su cuidado. Así resulta probado que tras el nacimiento del menor la madre cogió la baja maternal a la que unió las vacaciones por lo que no se incorporó a trabajar hasta febrero de 2018, coincidiendo con la separación de hecho. A partir de febrero la madre ha trabajado en horario de 9 a 13.30 y de 17 a 18.30. Y el padre cogió también la baja paternal, durante unas 4 semanas como reconoce la madre. Tras la baja ha trabajado prácticamente de forma continuada, en turnos de mañana (de 8 a 15horas) tarde (15 a 22) y noche (22 a 8), tal y como resulta de las nóminas aportadas por el mismo como más documental mediante escrito de 9 de julio de 2018, y del certificado emitido por el HOSPITAL000 de Alicante. Resulta también probado que cuando ambos trabajaban dejaban al menor de forma alterna con los abuelos maternos y paternos, (así resulta de la declaración de ambos) y cuando el padre no trabajaba era este quien se ocupaba del menor mientras la madre estaba trabajando. Aunque la madre niega este último hecho y dice que el padre delegaba en los abuelos paternos, lo cierto es que este hecho no aparece corroborado, y lo cierto es que la madre si reconoce que el padre recogía al menor de casa de los abuelos maternos si el menor estaba con ellos. Por tanto valorados los horarios de los padres y la distribución del tiempo consideramos que ambos han tenido una participación muy activa en el cuidado y atención de mismo. No podemos compartir por tanto ni la afirmación de padre de que la madre no se ha ocupado del cuidado por sus horarios, debiendo valorar que la misma de los 12 meses de vida del menor ha estado de baja 5. Ni la afirmación de la madre de que el padre no se haya implicado por los motivos expuestos.

Respecto a los horarios de los padres, que son alegados recíprocamente como motivo para no establecer la custodia compartida, entendemos que no son óbice para su fijación, al contrario son un motivo para no establecer una custodia monoparental a favor de ninguno de ellos. Respecto al padre por la inestabilidad de los mismos, dado que al ser interino lo llaman de la bolsa sin tener un horario fijo, pudiendo trabajar de mañana tarde o noche, aunque el padre manifiesta que puede cambiar los turnos y trabajar siempre de mañana lo cierto es que no lo acredita, y el certificado emitido por el Hospital de Alicante acredita que ha trabajado en los tres turnos sin que exista un patrón. Y respecto a la madre porque su amplio horario laboral, no le permite estar con el menor entre las 9 y la 13.30 y de 17 a 20.30, lo que valorando que en el momento actual el menor no esta escolarizado supone un periodo de tiempo excesivo, careciendo de sentido que el menor este en compañía de terceras personas, cuando si adaptamos los horarios de los padres el mismo puede estar cuidado prácticamente en todo momento por sus padres, lo que consideramos de vital importancia en la primera etapa evolutiva del menor. Debe valorarse además que cuando los horarios de los padres no puedan complementarse y ambos cuentan con el apoyo de sus familias extensas.

Se alega también por las madre una mala relación entre los padres que hace inviable un régimen de custodia compartida, sin embargo entendemos que tal y como ha declarado el TS, la mala relación entre los padres no es motivo por si sola para no fijar una custodia compartida, siendo necesario que repercuta en un perjuicio para el menor, y en este caso entendemos que no concurre dicha circunstancia, debiendo valorar que los padres alcanzaron acuerdos desde la separación de hecho para regular el cuidado del menor, y ha sido en el curso de este procedimiento dónde los desencuentros se han acrecentado, lo que entendemos entra dentro de lo normal dada la contienda judicial, pero lo padres han demostrado capacidad para consensuar temas relacionados con el menor, lo que entendemos se retomara cuando finalice el procedimiento judicial.

Por todo lo expuesto, y no habiéndose acreditado ninguna circunstancia que desaconseje la custodia compartida, procede acordar esta modalidad de custodia. Ahora bien la custodia compartida implica en una corresponsabilidad en el cuidado del menor y un reparto igualitario del tiempo, lo que no implica necesariamente un reparto igualitario de las pernoctas. En este caso se considera conveniente dada la corta edad del menor establecer un primer periodo hasta los tres años del menor y un segundo periodo a partir de dicha edad, y ello por entender que dada la importancia de las rutinas del sueño en este periodo no resulta aconsejable que el mismo alterne la pernocta entre dos domicilios debiendo tener un domicilio de referencia dónde pernocte de forma habitual. Partiendo de esta realidad debe determinarse quien debe ser el progenitor que pernocte con el mismo. Basándonos enlos horarios de los padres entendemos que dicho progenitor debe ser la madre. En primer lugar porque el horario de la misma le impide ocuparse del mismo durante la mayor parte del día, de forma que atribuirle la pernocta es una forma de garantizar el vínculo y en segundo lugar porque el padre puede trabajar en turno de noche.

Por tanto durante este periodo el menor pernoctará de forma habitual con la madre y el padre pasará con el mismo todo el tiempo que no trabaje, entendemos que esta distribución del tiempo garantiza que el menor tenga una estabilidad y el contacto con ambos progenitores. Así si el padre tiene horario de mañana o de noche podrá recoger al menor en el domicilio materno a las 16.30 y estar en su compañía hasta las 20.45 que la madre deberá recogerlo en el domicilio paterno. Si trabaja de tarde, la madre deberá llevar al menor a las 8.45 al domicilio paterno y el padre deberá llevarlo al domicilio materno a las 14 horas. Si el padre no trabaja, el mismo podrá estar en compañía del menor desde las 8.45 de la mañana hasta las 20.45, siendo llevado por la madre al domicilio paterno y reintegrado por el padre al domicilio materno. En este caso la madre tendrá derecho a estar en compañía del menor desde las 13.45 hasta las 16.45, debiendo ser recogido y reintegrado por la madre en el domicilio paterno. Durante este periodo el menor pasará los sábados con el padre desde las 10 horas hasta las 21 horas y los domingos con la madre. Y un sábado de cada dos podrá pernoctar con el menor, debiendo reintegrar en este caso al menor al domicilio materno a las 10 horas del domingo. Entendemos que esta pernocta cada quince días no afecta a la estabilidad del menor y permite fomentar el apego padre e hijo. En este periodo durante las vaciones de Semana Santa, Verano y Navidad, se mantiene el mismo régimen. Como salvedad en el periodo vacacional de 2018 el menor estará con el padre de 10 de la mañana del 24 de diciembre a 10 de la mañana del día 25 de diciembre. Y con la madre el día 25 de diciembre, primando este régimen sobre el ordinario. Así mismo el padre estará con el menor el día 5 de enero de 10 de la mañana a 21 horas y con la madre el día 6 de enero. En el 2019 se invertirán los días.

Llegados los tres años del menor, septiembre de 2020, y coincidiendo con la escolarización del mismo entendemos que debe pasarse a un régimen más estandarizado valorando la mayor edad del menor y el mayor tiempo que el mismo pasará en el centro escolar. Por tanto a partir del inicio del curso escolar 2020/2021, muy próximo a los 3 años, dado que cumple años el 16 de septiembre, el menor, quedará conviviendo por semanas alternas, con ambos progenitores, realizándose los intercambios los lunes en el centro escolar, de modo que el progenitor que concluya la semana la llevará al colegio, y el otro lo recogerá a la salida del mismo. Si el lunes no fuera lectivo o el menor no acude al centro escolar, el progenitor que concluye su semana deberá llevarlo al domicilio del otro progenitor a las 20 horas.

Ahora bien hasta que el menor cumpla seis años, se establecen 2 visitas intersemanales a favor del progenitor que no tenga la custodia semanal, que en defectos de acuerdo serán los martes y jueves. Si la visita corresponde al padre recogerá al menor a la salida del centro escolar y lo reintegrara al día siguiente en el centro escolar, si el padre trabaja en turno de tarde o noche esta vista quedará sin efecto. Si las visitas corresponde a la madre la misma recogerá al menor en el domicilio del padre a las 20.45 y lo reintegrará al centro escolar al día siguiente. A partir de los 6 años, las visitas se reducirán a una visita intersemanal con pernocta, que será los miércoles, en las misma condiciones antes expuestas respecto al padre y la madre. Los periodos vacacionales se distribuirán en la forma especificada en la parte dispositiva.'.

Además este tribunal desde siempre ha sido proclive a otorgar este tipo de régimen, así ya hemos dicho también reiteradamente que: ' Se impugna por la recurrente la concesión del régimen de custodia compartida...

...entendemos con la SAP de Barcelona de 20 de febrero de 2007, y este es el criterio de esta Sección 9 ª, que los beneficios del régimen de custodia compartida, cuando se dan las circunstancias favorables, son muy superiores a los eventuales inconvenientes, reseñándose como tales beneficios los siguientes:

'a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.

c) se fomenta una actitud mas abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.

e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.

h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.....', añadiendo finalmente que 'pues si bien pueden existir dudas por la falta de acuerdos y de consenso en el quehacer cotidiano, no hay que olvidar, ni ignorar, que la conflictividad que puede comportar la disparidad de criterios educativos y de estilos de vida de los dos progenitores también puede perjudicar al menor/a los menores en un sistema de custodia exclusiva.... en los supuestos de custodia compartida resulta prioritario para los menores la presencia de las dos figuras parentales, dado que les ofrece tranquilidad...'.

En esta línea la STS de 19 de julio de 2013 ' La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Pues bien, lo que la sentencia dice es que tal sistema de custodia no es favorable al interés de los menores, en base exclusivamente a un informe psicológico en el que se pone de manifiesto que estos se encuentran a gusto con la idea de seguir viviendo con su madre y con el régimen de visitas actual, a pesar de que el mismo informe señala que 'esta situación actual no implica que la custodia compartida no fuese una opción beneficiosa para Luciano y Indalecio, ya que ambos progenitores son válidos para ejercer la guarda y custodia de los menores y presentan un alto grado de interés por el bienestar de los mismos ', añadiendo que ' para el desarrollo afectivo y la estabilidad emocional de los menores es deseable un entorno más armónico posible, que garantice el derecho de los hijos a contar con una madre y un padre afianzando los vínculos de afecto y apego con ambos progenitores'.

La sentencia omite otras cosas. Omite que los hijos 'tienen un vinculo afectivo normalizado y positivo hacia el padre y la madre, no presentando preferencias por ninguno de los dos', sin que se adviertan obstáculos al hecho de que puedan vivir quince días con cada uno, aunque se reconozca que se encuentran a gusto con las visitas que tienen actualmente con su padre.

Por consiguiente, como dice el informe del Ministerio Fiscal, 'la valoración del interés de los menores no ha quedado adecuadamente salvaguardado'. La solución aplicada en la resolución recurrida ha tenido en cuenta un solo parámetro, y no otros que aparecen como hechos probados, 'imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos.'.

También la STS de 9 de marzo de 2012 ' En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'.'.

Y la STS de 26 de junio de 2015: ' La sentencia no concreta el interés de la menor, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido.

En primer lugar - STS 18-11-2014 -, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 .

En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'.

En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.'.

En este caso que nos ocupa, no vemos razones justificadas para aceptar el régimen de custodia monoparental.

Para empezar, no existen informes que claramente justifiquen el mantenimiento del régimen de custodia monoparental por considerar perjudicial el de custodia compartida. Régimen que como hemos expuesto normalmente es por definición el más beneficioso para los hijos, salvo circunstancias muy cualificadas que impongan lo contrario.

En definitiva, prácticamente porque existen algunos conflictos entre los padres y porque el menor está bien como está, se pretende rescatar la custodia compartida. Solución igualmente inaceptable por este tribunal conforme a la doctrina antes expuesta.

Pues bien, ambos progenitores reúnen características personales y sociales suficientes para ostentar la guarda y custodia; el padre demuestra deseo de ejercer su rol paterno, sin que consten problemas psicológicos de entidad suficiente para descartar el régimen establecido en la instancia; el menor tiene vínculos seguros y saludables con ambas figuras parentales. Los domicilios de ambos progenitores no están alejados. Disponiendo también ambos de ayuda de sus padres en el cuidado del menor.

Haber prestado mayor atención en los primeros meses, no impide que cuando no existen razones justificadas para negar la custodia compartida, ésta deba concederse. Dado que el reparto de tiempo de convivencia y de posibilidad de ejercer el rol parental con el hijo, es decir, la relación con ambas figuras parentales favorece un crecimiento psíquico y emocional más rico y saludable. Además en este caso concreto, dada la edad del menor, de hecho, se ha establecido una especie custodia compartida progresiva que, como antes hemos dicho, se ajusta plenamente a los intereses del mismo.

Por otra parte, la jurisprudencia no hace referencia a si existe una edad mínima para establecer la custodia compartida, y tampoco existe artículo alguno en nuestra legislación que se pronuncie sobre ello. Tampoco debe olvidarse que actualmente el menor tiene más de dos años, circunstancia también a valorar conforme al artículo 752 de la ley procesal.

Es precisamente por ello que la propia jurisprudencia, considera lo normal dicho régimen de custodia compartida, y sólo excepcionalmente debe mantenerse el monoparental.

Desde esta óptica se concluye por este tribunal que la máxima protección del superior interés de la menor, en este caso sólo puede obtenerse de esta forma. Rigiendo aquí el principio del favor filii, consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española así como en la Ley Orgánica de Protección Jurídica de los menores de 15 de enero de 1996 y sancionado por diversos Tratados y Resoluciones de organizaciones internacionales como la Convención de los Derechos del Niño de la ONU de 29 de noviembre de 1989, la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996, al tiempo que inspira numerosos preceptos del Código Civil (art. 92, 93, 94, 151, 154, 158, y 170), por lo que si consideramos que el régimen de custodia compartida es el más beneficioso para la menor, al mismo tendrán que adaptarse los progenitores.

Como antes hemos avanzado, aceptamos la argumentación y conclusiones del tribunal de instancia, excepto en algunos particulares como el de las dos pernoctas intersemanales, a partir de los tres años de edad y hasta los seis, primero, porque este tribunal considera que existiendo custodia compartida, esas alternancias intersemanales no se justifican y suponen cierta distorsión de la necesaria y conveniente estabilidad de los menores, aparte de que los intercambios propician conflictos cuando, como aquí sucede, las relaciones entre los padres no son las más idóneas. Por lo que procede estimar en este punto el recurso de la madre y reducirlas a una sola visita que se producirá los miércoles en los términos ya acordados en la instancia.

Igualmente debe modificarse la resolución de instancia de modo que hasta que el menor cumpla tres años, si la madre no trabaja por ser su día libre, ese único día en concreto puede estar en compañía del menor, debiendo ser llevado por el padre o los abuelos al domicilio materno a las 8:45 horas y reintegrado por la madre o los abuelos en el domicilio paterno a las 8:45 horas del día siguiente. Este régimen específico no se aplica durante los periodos de vacaciones ordinarios ni en los días especiales. Tampoco puede extenderse a más de un día. En su caso, la madre deberá adaptar sus períodos extensos de libranza a los periodos de vacaciones ordinarios que le correspondan conforme a la sentencia de instancia. Igualmente deberá comunicar al padre fehacientemente con siete días de antelación dicha circunstancia.

También hemos de completar la resolución apelada, imponiendo al padre la obligación de documentar y comunicar fehacientemente a la madre sus turnos y horarios en los términos acordados en la instancia.

En todo lo demás, incluida la cuestión económica y plazo de atribución del domicilio familiar, confirmamos el criterio de la juzgadora 'a quo'.

Concretamente respecto de la atribución del uso del domicilio familiar ya hemos dicho reiteradamente, por ejemplo en nuestra sentencia número 498/19 que: ' Esta cuestión también ha sido tratada por la Sala en la anteriormente citada sentencia nº 562/18, de 3 de diciembre , en los términos siguientes:

'La sentencia atribuye a la madre el uso del inmueble durante un año. La recurrente pretende que se le atribuya de manera indefinida.

En dos recientes sentencias, ambas dictadas el día 22 de septiembre de 2017, el Tribunal Supremo ha fijado en dos años el límite temporal para atribuir el uso de la vivienda familiar a uno solo de los progenitores cuando el sistema de guarda es la custodia compartida.

Recuerdan ambas sentencias que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de fecha 24 de octubre de 2014 (recurso núm. 2119/2013 , ponente Sr. José Antonio Seijas Quintana), por la que establece que la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres de la custodia compartida sobre los hijos menores es el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos.

Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo : 'La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores'. En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí han llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

(...)

Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor, interés más necesitado de protección, la transición a una nueva residencia( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras)'.

De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hijos dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad.

Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a las menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará para el uso exclusivo de su titular>.

Aplicando la doctrina expuesta, consideramos que el plazo de dos años resultaba más adecuado para tutelar adecuadamente los intereses en conflicto en el presente procedimiento, permitiendo la liquidación de inmueble sin la carga que implica el uso exclusivo de la madre, plazo que debe computarse desde que se dictó la resolución de instancia, por lo que habrá transcurrido en el momento de dictarse la presente resolución, lo que determina ahora la desestimación del motivo de recurso'.

Lógicamente, la aplicación al supuesto ahora enjuiciado de esta doctrina determina la estimación parcial del recurso interpuesto, atribuyendo a la Sra. Estibaliz el uso y disfrute de la vivienda familiar durante el plazo de dos años, contados desde la fecha de la sentencia de primera instancia, finalizando pues el 24 de febrero de 2021, manteniendo el pronunciamiento relativo al pago de los gastos relacionados con el uso de la vivienda.'.

Se estima parcialmente el recurso.

SEGUNDO.-Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Manuela, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, de fecha 18 de septiembre de 2018, que revocamos parcialmente en los términos acordados en esta resolución de alzada. Sin especial pronunciamiento en costas.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

19