Sentencia CIVIL Nº 535/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 877/2018 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Passeig Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona

08018 Barcelona

Tel. 934866150

Fax: 934867109

A/e: aps11.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0808942120178052516

Recurs d'apel·lació 877/2018 C

Matèria: Judici Ordinari

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 5 de Gavà

Procediment d'origen: Procediment ordinari 405/2017

Part recurrent / Sol·licitant: MAPFRE

Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez

Advocat/ada:

Part contra la qual s'interposa el recurs: María Cristina

Procurador/a: Silvia Zamora Batllori

Advocat/ada: Antonio Raventos Zamora

SENTÈNCIA NÚM. 535/2019

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany (President i Ponent)

Mireia Borguñó i Ventura

Fedora Alispahic Esquenazi

Barcelona, 2 d'octubre de 2019

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 877/2018 les actuacions de recurs d'apel·lació interposat pel procurador Sr. Martínez i Sánchez, en representació de Mapfre, part demandada, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel·lada és la següent: 'FALLO.- Estimar íntegramente la demanda seguida a instancia de María Cristina, representada por la procuradora de los Tribunales Sra. Juncal Gil Carnicero, condenando a la demandada Mapfre, en su calidad de aseguradora del Ayuntamiento de Viladecans en fecha 10 de junio de 2016, a abonar a la actora la cantidad de 6.370,41 euros, con los intereses del artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro. Las costas serán satisfechas por la demandada'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. Martínez i Sánchez.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través de la procuradora Sra. Zamora i Batllori.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 25 de setembre de 2019, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel·la la part demandada la Sentència d'instància (f. 137 i ss.) pels següents motius:

1er) errònia valoració de la prova: infracció de l' art. 217 LEC; de les regles de la sana crítica i manca de valoració de totes les proves. Aquesta part nega que s'hagi acreditat cap manca de manteniment o mal estat d ela via pública; subsidiàriament invoca pluspetició i improcedència de l'interès de l' art. 20 LCS, així com l'existència d'una franquícia de 600 €. No hi ha hagut reclamació prèvia a la demanda. No s'ha interposat reclamació patrimonial front de l'Ajuntament. Només hi hagueren unes diligències preliminars (179/2017 del Jutjat d'Instrucció 8 de Gavà) per a exhibició del contracte d'assegurança. La sentència imputa a l'Ajuntament la causa de la caiguda per haver-hi unes rajoles del sòl de Plaça Mediterrània desnivellades, sobre la declaració testifical del Sr. Victorino. Cal insistir en que l'actora ha donat dues versions diferents: a la demanda de mesures preliminars va dir que la culpa era d'un forat situat a la zona del Parc de La Marina, de Viladecans; causa i lloc que no coincideixen en absolut. La sentència no ho valora. És a la demanda que parla de Plaça Mediterrània. El testimoni tampoc ha sabut identificar el nom de la plaça Mediterrània tot i ser veí del poble. La seva declaració no acredita la causa, només que la veure caure i donar- se un cop al cap. Ens parla d'una entrebancada amb un 'bordillo más alto que otro' (min. 5:25 DVD) quan no n'hi ha. Nega que vingués de la rampa de fusta quan ella així ho assegura. Les rajoles del sòl estan en perfecte estat. Es tracta d'un testimoni proposat després de que en contestació a la demanda se li digués que el seu relat no acreditava res. Parla d'un familiar de la Sra., que l'acompanyaria o estaria per allí. Ella en canvi diu que fou assistida per la Policia i no parla de cap familiar que intervingués. Parla d'una entrebancada; i això es pot deure a múltiples causes. No és un relat convincent. El comunicat d'urgències parla de caiguda casual. En tot cas, d'haver-hi un diferencial de nivell -que es nega- seria molt lleu i fàcilment salvable. En cap manera seria considerable un perill en sí mateix. Invoca nombrosa jurisprudència favorable a la seva tesi.

2on) Quant a la pluspetició quant a l'abast de les lesions, període de sanitat i seqüeles, la sentència es basa en l'informe del metge particular Dr. Jon que ha testificat i al qual va acudir l'actora vint dies després del comunicat d'alta d'urgències de l'Hospital de Viladecans. Ens diu (min. 10:47 i ss. DVD) que patia contusions vàries, que l'evolució fou favorable, que els hematomes van anar desapareixent i que l'espatlla presentava una tendinitis i una bursitis que van precisar dues infiltracions, que va presentar una contusió a natja i erosions superficials a genoll. La sanitat que s'ha reclamat és de 90 dies, des del 10 de juny (data de l'accident) a 7 de setembre, un període massa extens per un quadre de simples policontussions. Reclama 33 dies de perjudici personal particular moderat i de 57 de personal bàsic, el que no s'avé amb allò que manifesta el Dr. Jon (min. 12 DVD) de que en tres o quatre setmanes l'activitat de la pacient estaria normalitzada. 28 dies per tant, no 90. Que la tendinitis es va resoldre amb dues infiltracions, de manera que el tractament va acabar el 24 d'agost. No hi ha una àlgia permanent que justifiqui cap seqüela. Ni ho poden ser les erosions superficials . No hi ha perjudici estètic ni cap cicatriu permanent.

3er) Es postula també la revocació quant als interessos de l' art. 20 LCS. No hi hagué reclamació prèvia. No hi ha quantificació prèvia. Invoca el principi in illiquidis non fit mora. I en tot cas la franquícia de 600 e és oponible a tercers.

4rt) Finalment no hi ha d'haver costes en no donar-se els requisits legals.

S'oposa la part actora (f. 153 i ss.) pels següents motius:

1er) No hi ha cap error de valoració de la prova: l'error geogràfic quant al lloc de producció del sinistre és irrellevant. A demanda ja es va aclarir. En cap moment s'ha passat per alt. El doc. 3 de la demanda i la testifical expliquen bé on va passar. La reclamació prèvia només és obligada en cas d'accident amb vehicle de motor ( art. 7 Llei 35/2015). El testimoni ha estat sòlid i coherent. Ens diu on va caure i per què. Des d'on estava no podia veure més. No té per què saber el nom dels carrers i places del lloc on viu. Basta que ho identifiqui correctament amb les fotografies. És un tercer que no té cap interès en el cas.

Quan diu 'bordillo' enlloc de rajola desnivellada es tracta d'un error sense relleu, l'ús d'una mena de sinònim. El comunicat d'urgències parla de caiguda causal. Els fets estan provats.

2on) Quant a la pluspetició: l' art. 217 LEC no exigeix la presentació de cap informe pericial per basar una demanda. Màxim tractant-se de lesions clares i simples. El període de sanitat ha de començar sempre a la data de l'accident. El Dr. Jon parla de quatre setmanes per començar activitats pròpies. No per sanitat total. Quan recupera aquesta capacitat se li dona l'alta mèdica. Les molèsties són seqüeles. Se li ha donat només 1 punt. Hi ha perjudici estètic des del moment que es parla a l'informe i s'advera al judici que hi ha cicatrius d'erosions ( art. 102.2 f) Llei 35/2015. S'han puntuat en 2 punts.

3er) la franquícia ja fou descomptada de la reclamació.

4rt) Els interessos venen de que res s'ha consignat ni pagat encara. I les costes, del venciment.

Postula la confirmació amb costes.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora, de 63 anys al moment del sinistre, reclama (22-6-2017) a la demandada, en tant que asseguradora de l'Ajuntament de Viladecans, la quantitat de6.370,41 €en concepte d'indemnització per danys i perjudicis (90 dies, 33 de perjudici personal moderat (a 52,13 €/dia) i 57 de perjudici personal bàsic (a 30 €/dia) són 1720,29 + 1714,28 = 3.434,57 €, més 1 punt per seqüela d'omàlgia posttraumàtica a l'espatlla dreta (677,72 €) i 1 punt de perjudici estètic (677,72 €), total, 4.790,41 €; més despeses de 580 € per traumatòleg i 1000 € de fisioterapeuta; en realitat tot plegat suma6.370,01 €) derivats de caiguda a la via pública, sobre les 19 h. del 10-6-2016, en ensopegar amb una rajola desnivellada de la resta del paviment de la Plaça Mediterrània.

Reclama interessos de l' art. 20 LCS i costes. No fa cap referència a cap franquícia.

Acompanya tres fotos del lloc dels fets (f. 122 girat i ss.), comunicat d'assistència d'urgències (f. 119 girat i ss. -ho qualifica de caiguda casual) informe d'evolució de Centre Mèdic Teknon (f. 118 -que refereix les lesions que presentava a la primera visita, 1 de juliol, i l'evolució en les de 19 d juliol, 8 i 24 d'agost i 7 de setembre en que és alta) i factures (EJCat)

b) En contestar, l'asseguradora demandada nega els fets, no la seva condició (pòlissa al f. 47 i ss.). Es basa en que no s'ha presentat cap reclamació a l'Ajuntament ni a la companyia prèvia a la demanda, en que es va limitar l'actora a interposar diligències preliminars per tal d'obtenir la pòlissa d'assegurança. I en que a dites diligències va dir l'actora haver caigut al Parc de La Marina, lloc ben diferent del que ara sosté a demanda. I per la presència d'un forat a terra. L'informe policial només acredita que es va rebre una trucada. Res sobre el lloc.

Subsidiàriament invoca pluspetició (sense argumentar una quantitat diferent ni un quadre distint) i invoca que s'hi ha de descomptar la franquícia de 600 € (es va manifestar també a les diligències preliminars, f. 49, i consta a la pòlissa, f. 54).

S'oposa a la pretensió d'interessos i costes.

Acompanya les diligències preliminars (f. 31 i ss.)

c) La diligència d'ordenació de 27-9-2017 (f. 63 i ss.) va citar les parts a audiència prèvia per al 20-11-2017. Es va ceelbrar a la data prevista (DVD itinerat). Cada part va mantenir la seva tesi.

L'actora va proposar la documental per reproduïda, la testifical del Sr. Federico i del Sr. Florian com a presencials; la del Dr. Jon com metge que va assistir l'actora i la del fisioterapeuta Sr. Maximo, que va dur a terme la seva rehabilitació.

La demandada va demanar la documental per reproduïda i de requeriment a l'Ajuntament quant a si existeix expedient de reclamació prèvia o no o instruït expedient de reclamació patrimonial o no. Es va admetre la totalitat de la prova i es va fixar la audiència del 27-2-2018 com a data del judici. Es va ajornar al 12-6-2018.

d) Al judici (DVD itinerat), presidit per titular diferent del que va celebrar l'audiència prèvia, declaren com a testimonis:

1) el Sr. Victorino (min. 2:06 i ss. DVD), testimoni presencial, que manifesta que era a un bar i va veure la senyora caient a plom; a la vista de les fotografies, manifesta que corresponen al lloc dels fets, i la terrassa on estava assegut; reitera que estava assegut de front i per això va veure que va caure a plom, es va aixecar i va anar-hi; hi havia un familiar seu que estava allí; es va colpejar al cap i a d'altres llocs. És veí de Viladecans, sap que la plaça està davant del col·legi del seu fill, pot ser que es digui plaça de la Mediterrània, és molt dolent per recordar noms de carrers; la va aixecar, va intentar moure-la un xic, va decidir trucar al 112 i que vingués una ambulància; va veure com se l'enduien. Preguntat per la rampa de fusta, la senyora va caure a la zona de pedra. Va ensopegar amb un 'bordillo más alto que otro' (referint-se sens dubte a les rajoles del sòl).

No recorda bé, creu que va ser per la tarda; fa molt de temps. No baixava per la rampa, caminava per la zona de pedra (ho indica però no és veu per càmera); la va veure caure quasi al costat de la farola. No creu que vingués de la rampa. Fa molt de temps. El que més recorda és la caiguda. L'ensopegada i la caiguda. Va caure endavant i es va colpejar el cap. De costat potser, no pot descriure-ho bé. Es va donar un cop amb tot el cos. No anava acompanyada, va venir un familiar que no sap si estava al bar. No recorda si duia bossa o carretó.

2) el Dr. Jon, metge que va tractar la demandant, que manifesta (min. 10:23 i ss. DVD) que ha cobrat la factura de serveis mèdics. Quan va venir a veure-la l'1 de juliol, li diu que va caure a la via pública, i havia estat atesa a urgències per contusions vàries, veu que ha tingut evolució normal, han desaparegut hematomes i resten algunes erosions, presentava una bursitis a l'espatlla, li van fer dues infiltracions i no n'ha sabut més. L'existència de forces contusions i el dolor d'espatlla feia al seu entendre que 3-4 setmanes va tardar a arrencar per les seves tasques; al cap d'un mes van haver de fer les infiltracions; no estaria impedida del tot però no estava al 100% per fer les tasques de la vida diària. Les erosions han quedat com cicatrius, que es veuen; com unes ratlladures. Al genoll. 90 dies de sanitat no són fora de lloc, atès el dolor de l'espatlla amb recorregut; es va assolir que baixés fins estabilització amb seqüela d'omàlgia. És una conseqüència de l'accident clar, no tenia patologia prèvia; ha patit als tendons del maneguet rotador, fa fer una tendinitis de la zona. Si el dolor no hagués baixat s'hauria hagut de fer una artroscòpia necessàriament. Tot i això seria recomanable. No és una bursitis resolta del tot i és esperable que pateixi dolors crònics. A l'alta tenia mobilitat completa amb dolor a l'activitat amb pesos. Lo que és típic d'aquestes bursitis subacromials. Se li aconsellà l'artroscòpia.

Va venir de forma privada, no com a mutualista d'accidents. Va venir per primer cop l'1 de juliol. La darrera anotació és de 7 de setembre. No ha tornat a veure-la. Va veure l'informe probablement, tracta de reflectir-lo. A l'exploració no es devia fer referència a l'espatlla perquè es van cuidar més de la cara i perquè és un quadre que va apareixent amb el transcurs dels dies. A urgències es tracta normalment el més visible. El problema d'aquestes lesions de tendó són per la caiguda (sobreesforç d'aguantar-se en caure). No té cap dubte de que tot el que duia era de la caiguda. No pot explicar l'hematoma al gluti dret. les lesions que presentava poden ser de caiguda frontal o de costat.

Es va renunciar la resta de testimonis proposats per no haver estat localitzats.

Tercer.La Sentència d'instància, de data 28 de juny de 2018 (f. 128 i ss.) estima íntegrament la demanda.

Entén que en base a la testifical del Sr. Victorino n'hi ha prou per situar el lloc, els fets i la seva causa (caiguda per entrebanc degut al desnivell de les rajoles del sòl de la plaça)

Entén que els fets són responsabilitat de l'assegurat de la demandada ex art. 1902 CC (i d'aquesta ex art. 76 LCS) per infracció del deure de mantenir en bones condicions el sòl de la plaça.

Entén que cal estimar íntegrament la indemnització pretesa atès la documental d'evolució de les lesions que s'aporta no havent-hi prova que desmenteixi o posi en qüestió dita qualificació de lesions, seqüeles i dies de sanitat. Havent ratificat el Dr. Jon el seu informe en declarar com a testimoni. Xifra la indemnització és 6.370,41 € sense tenir en compte que en realitat la suma de conceptes dona 40 cèntims menys i no fa cap esment a la franquícia de 600 €

Imposa els interessos de l' art. 20 LCS en no haver satisfet ni consignat res.

Conseqüentment, condemna la demandada a abonar 6.370,41 € més interessos de l' art. 20 LCS.

Amb costes.

Quart.El primer motiu de recurs entén que la sentència pateix d'una errònia valoració de la prova afirmant que no s'ha acreditat cap manca de manteniment o mal estat a la via pública, insistint en el pretès canvi de relat de l'actora quant al lloc dels fets i considerant que el testimoni no ha estat precís quant a la causa de la caiguda ni quant al nom de la plaça i que ha estat proposat després de la contestació.

No es pot acollir.

El pretès canvi de relat de l'actora respon a un error seu quant a la denominació de la plaça, degudament rectificat a demanda; com també és cert que el testimoni tampoc està segur de com es diu, però això és del tot irrellevant atès que dona fe amb el seu testimoni del lloc precís de la caiguda, al costat de la farola.

Si adjuntem la declaració de l'actora sobre la causa de la caiguda (ensopegada) i el punt de la caiguda revelat pel testimoni (junt a la farola) i ho contrastem amb les fotografies, és del tot clar que des de la terrassa del bar es veu perfectament aquest punt i que just al costat de la farola hi ha unes rajoles del sòl de la plaça força desnivellades i que generen risc d'ensopegar i caure per a qualsevol que hi transiti. Les fotografies en general revelen un estat força descurat d'aquest indret, quant a la posició de les rajoles, esquerdes al terra, esfondraments del paviment, etc. que hom pot apreciar.

Quant al testimoni, que no hagi estat esmentat a la demanda no el converteix en un testimoni sorpresa i alhora falsari. Només faltaria que no es pogués localitzar amb posterioritat a la demanda i abans de la proposició formal de la prova aquella prova que ha de resultar si no cabdal, sí important per acabar de lligar el resultat que ofereixin les restants.

Quant a que el comunicat de primera atenció mèdica parli de caiguda casual és irrellevant, car és públic i notori per a qualsevol operador jurídic trobar-se amb aquest tipus de qualificació per part dels serveis mèdics quan una lesió no respon a una acció violenta o intencionada.

Cinquè.El segon motiu de recurs manté la pluspetició i critica l'abast de les lesions que recull la sentència en base a la testifical-pericial practicada.

S'ha d'acollir en part.

A la contestació, la pluspetició, més enllà de la franquícia de la que parlarem després, no fou més que una manifestació d'oposició genèrica, no acompanyada d'una quantia alternativa ni exclusivament econòmica ni com a resultat d'una pericial o interpretació alternativa, científicament fonamentada, de la documentació mèdica de que es disposa. L'argumentació que ens fa ara la recurrent s'havia d'haver fet a la contestació.

No s'ha proposat ni practicat pericial per demostrar degudament un abast diferent del que resulta de l'informe del Dr. Jon.

Sisè.La part recurrent demana al motiu tercer del seu recurs que se l'exoneri dels interessos de demora i de la franquícia.

S'ha d'acollir en part.

No es pot acollir l'argumentin illiquidis non fit moraamb el que la recurrent pretén exonerar-se dels interessos de demora de l' art. 20 LCS. No compartim que no estiguem davant d'una suma líquida i exigible al moment de la demanda. Calculada en base a un dictamen mèdic i el barem legal corresponent. La manca de reclamació prèvia en via administrativa no és rellevant ja que a qui es demanda és a l'asseguradora de l'Administració. No solament hi ha mora sinó que cala plicar plenament l' art. 20 LCS ja que és palès que ni s'ha consignat ni pagat res a data de la sentència per l'asseguradora condemnada.

Ara bé, el motiu s'ha d'acollir en part quant a franquícia, doncs és del tot evident que es tracta d'un límit al dret al rescabalament pactat lliurement entre les parts i que la jurisprudència ve acceptant com a pacte lícit, vàlid i eficaç. Per tant, com sigui que no es va descomptar aquesta franquícia de 600 €, s'ha d'estimar en part el motiu i el recurs en aquest punt i rebaixar la xifra de condemna.

Setè.El quart motiu de recurs malda perquè no se li apliquin les costes de primera instància sobre la base de que apreciar la concurrència de la franquícia converteix l'estimació de la demanda en parcial.

No es pot acollir.

En una reclamació de 6.370,41 € una franquícia de 600 € no arriba constituir el 10% del total reclamat com a principal, sense tenir en compte que aquí es reclamen també els interessos de demora des de la data del sinistre(22-6-2017) que sens dubte fan que es mantingui una estimació substancial de la demanda fins i tot havent de descomptar de la xifra de condemna aquests 600 euros.

Quant a les costes de l'alçada no s'imposen atès que cal estimar en part el recurs i revocar en part la sentència d'instància ( art. 398 LEC).

Vuitè.Atès allò que disposa l' art. 208.4 LEC s'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar recurs extraordinari per infracció processal i/o de cassació sempre que la quantia ultrapassi els 600.0000 €. Cas de que la quantia sigui inferior a 600.000 € només podrà interposar-se recurs de cassació per interès cassacional, conjuntament amb el recurs extraordinari per infracció processal, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen els arts. 477.2.3er i 3, 478.1 i D . Final 16a LEC i els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català.

Fallo

Estimem en part el recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part demandada contra la sentència dictada el 28 de juny de 2018 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 5 de Gavà a les actuacions de procediment ordinari núm. 405/2017 (Rotlle núm. 877/2018) que revoquem en part.

En conseqüència, estimem substancialment la demanda i condemnem la demandada a abonar a l'actora la suma de 5.770,41 euros, més interessos de demora sobre dita xifra al tipus legal ordinari incrementat en un 50% des de 22-6-2017 a 22-6-2019, i a un mínim del 20% anual des de 23-6-2019 fins al total pagament, amb imposició de les costes de primera instància a la part demandada i sense imposició de costes de l'alçada.

L'estimació parcial del recurs determina per al recurrent que li hagi de ser retornat el dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.