Sentencia CIVIL Nº 535/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 786/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 786/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BAZA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 229/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 535
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 28 de junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 786/2018, en los autos de
juicio ordinario nº 229/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Baza, seguidos en virtud de demanda
de Dña. María Esther y Dña. Adelina , representadas por la Procuradora Dña. Patricia González Morales y
defendidas por la Letrada Dña. Diana Martín Fernández; contra Banco Popular Español, S.A., representado por
la Procuradora Dña. Marta Bureo Ceres y defendido por el Letrado D. Daniel Machado Rubiño.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimandoparcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Mª del Carmen Sánchez Quirante, en nombre y representación de Doña María Esther y Doña Adelina , contra 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.', declaro la nulidad de la cláusula contractual 6ª, relativa a intereses de demora inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, con supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 16 de octubre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 22 de noviembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2019 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por las actoras, declarando la nulidad de la cláusula contractual 6ª, relativa a intereses de demora inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, con supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, desestimado las demás pretensiones relativas a la nulidad de las cláusulas suelo y multidivisa, al entender que las actoras carecían de la condición de consumidoras.

Frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación que basa en el error en la valoración de la prueba y error en la aplicación de la jurisprudencia aplicable respecto del concepto de consumidor.

La parte demandad-apelada se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida no reconoce la condición de consumidor de las actoras.

La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, aplicable a consumidores y a no consumidores, no contiene un control de contenido específico y propio, pues art. 8.1 remite art. 6.3 Código Civil. El Tribunal Supremo ha declarado la improcedencia de aplicar el control de contenido previsto en Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los contratos celebrados entre empresarios o profesionales ( STS núm. 85/2010, de 19 de febrero y núm. 406/2012 de 18 de junio). Y la sentencia del TS de 18 de junio de 2012 exige, para la aplicación de la normativa de protección de consumidores la justificación de la condición subjetiva necesaria para estimar que el actor es acreedor de tal protección y en el caso de autos, tal y como se ha resuelto en primera instancia, llegamos a la conclusión de que la parte actora no ha acreditado que el préstamo fuera para una actividad ajena a la propia actividad empresarial.

Esta Sala considera que, una vez controvertida por el predisponente la condición de consumidores de la actora, concurriendo cierta base objetiva en la negación de dicho carácter, le corresponde a los prestatarios la carga de probar que actuaron como consumidores, al ser ellos los que impetran la aplicación de la legislación especial que les protege.

De conformidad con la sentencia del TS de 30 de abril de 2015 (Recurso: 929/2013), lo relevante para analizar el control de transparencia es si el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario y en el caso ahora analizado de la prueba practicada en el procedimiento resulta acreditado que en la actora no concurre esta condición, por lo que debe acudirse a la aplicación el régimen general en cuanto a la nulidad de los contratos por razón de contenido del Código Civil ( arts. 1.255 y ss), porque así lo establece el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

En este mismo sentido la sentencia de la AP de Madrid Sección: 8, de 23 de marzo de 2017 (rec. Nº 115/2017), tras reproducir en parte la sentencia del TS de 18 de enero de 2017 (rec. 2272/2014), en la que se define y reitera el concepto de consumidor, con referencia a la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante.

Al no concurrir en la actora la condición de consumidor debemos considerar que suscribió el contrato en el ámbito de su actividad empresarial y, en consecuencia, no le es de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios. En ello insiste el TS en las sentencias nº 30/2017 y la nº 41/2017 de 18 y 20 de enero de 2017, para excluir la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor.

Debemos recordar que la condición de consumidor no viene determinada por el hecho de que los prestatarios sean personas físicas o por las características del inmueble ofrecido en garantía, de conformidad con la Directiva 93/13/CEE (art. 2.b), que delimita que es consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'; mientras que por profesional se entiende 'toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada', lo que se reproduce en la transposición de la Directiva a nuestro Derecho interno, primero en la Ley 26/1984, cuando se señalaba en el artículo 1, apartado 3 de la citada Ley '...no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros...'; y actualmente en la nueva redacción del actual Texto Refundido 1/2007 de 16 de noviembre que a los efectos de esta norma, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, mientras que por profesional se considera como tal a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.

En ello insiste el TS en las sentencias nº 30/2017 y la nº 41/2017 de 18 y 20 de enero de 2017, para excluir la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor.

Como dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 2018 'La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'. (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre.



TERCERO.- Constan en las actuaciones los siguientes hechos debidamente acreditados: a) en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 15 de Junio de 2007 se hace constar como profesión de la actora Dña. Adelina , ' del comercio', y 'Don Jesús Ángel , mayor de edad, casado, del comercio...el cual actúa en representación de de su esposa, Doña María Esther , también parte prestataria'; b) en el hecho segundo de la demanda se dice que 'lo único que perseguían con la firma del préstamo con garantía hipotecaria era hipotecar el inmueble que habían adquirido por herencia para obtener financiación'; c) también se dice en la escritura que ambas son propietarias al 50% del local comercial que se grava con el préstamo hipotecario que les fue adjudicado por herencia de Don Juan Enrique , según escritura otorgada en Baza el 22 de diciembre de 2004; d) consta en la escritura, en el apartado 'cargas', 'constan en la nota simple con información continuada del Registro de la Propiedad que después se dirá, habiéndose cancelado la hipoteca a favor de la Caja de Ahorros de Granada, con la que aparece gravada la finca en dicha nota, mediante escritura otorgada en Baza, ante mí, en el día de hoy'.

Por otra parte, en su interrogatorio, la actora Dña. Adelina manifestó que era cliente de Caja Granada, que canceló el préstamo que tenía con tal entidad y formalizó otro con Banco Popular, pues al morir su padre quiso quedarse con la tienda y tuvo que solicitar el préstamo para pagar la parte correspondiente a sus hermanos, añadiendo que el local comercial se encuentra alquilado, que dicha tienda la tenía su madre y que ella la ayudaba, y que la tienda cuando solicitan el préstamo hipotecario no estaba alquilado.

Dña. María Esther manifestó que cuando pidieron el préstamo era para poder pagar a sus cuñados la parte de la herencia, que se quedaron con el local comercial, que en la fecha del préstamo hipotecario la tienda no estaba alquilada porque esta su suegra en ella, que lo alquilaron cuando se jubila su suegra y esto ocurrió después de que solicitaran el préstamo.

De todo lo anterior debemos deducir que ambas actoras carecían en el momento de la firma del préstamo de la condición de consumidoras, habida cuenta de la finalidad a que destinaron dicho préstamo, que no fue otra que la de cancelar un préstamo anterior que gravaba el local comercial y pagar a los demás herederos la parte de la herencia de su padre, quedando acreditado que en el momento en que solicitan el préstamo la tienda no estaba alquilada, por lo que si adquirieron el local comercial con el préstamo hipotecario a que se refieren las presentes actuaciones, cancelando también con su importe el préstamo que gravaba dicho local comercial, y, estando la tienda ' El Barato' abierta al público como tal negocio en la fecha de la firma del préstamo, fácil es concluir que las actoras carecían de la condición de consumidoras en la fecha del otorgamiento de la escritura, pues la finalidad del préstamo fue comercial y no de consumo, o sea, quedarse con una tienda abierta en ese momento al público, y ello con independencia de que, posteriormente, tras ser alquilada la tienda (según se dice) siga habiendo una finalidad comercial en el alquiler.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Enero de 2018 que: 'En aplicación de lo expuesto, la sentencia recurrida declara probado que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de un local para su explotación comercial, bien por sí mismo o mediante su cesión a terceros. Ante dicha afirmación fáctica, que en esta sede casacional debe quedar incólume, resulta evidente que el recurrente no tenía la cualidad de consumidor y que no puede aplicársele la legislación protectora de los actos de consumo.

A tal efecto, son irrelevantes los avatares posteriores a la suscripción del préstamo, pues lo importante es que se tenga la condición de consumidor cuando se celebra el contrato. Como hemos dicho en la sentencia 639/2017, de 23 de noviembre , en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales ( art.

4.1 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores), ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC y 5 LCGC). Máxime si, respecto del control de transparencia, que es el que se postula en la demanda para que se declare la ilicitud de la cláusula suelo litigiosa, hemos insistido en la importancia de la información precontractual ( sentencias 367/2017, de 8 de junio ; o 593/2017, de 7 de noviembre ), porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2019, ha establecido: 'El primer motivo del recurso de casación denuncia la infracción de los arts. 3 y 4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGCU) y de las sentencias de esta sala 534/2015, de 14 de octubre , y 380/2016, de 3 de junio .

2.- En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que una sociedad mercantil tiene ánimo de lucro, por lo que está excluida del concepto legal de consumidor (art. 3 TRLGCU), y que, además, es empresaria, en tanto que actúa en un ámbito mercantil (art. 4 TRLGCU).

Decisión de la Sala: 1.- En la fecha en que se suscribió el contrato, el art. 3 TRLGCU establecía que tenían la condición legal de consumidores las personas físicas o jurídicas que actuaban en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y el art. 4 consideraba empresario a cualquier persona física o jurídica que actuara en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya fuera pública o privada.............

Como hemos declarado en la sentencia 230/2019, de 11 de abril , los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen ), al decir: 'El concepto de ' consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

8. La propia sentencia del Tribunal Supremo establece la consecuencia lógica de esta limitación: 'La exclusión de la cualidad de consumidora en la demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , entre otras)'.



CUARTO.- Dice la sentencia del TS de 30 de abril de 2015 (Recurso: 929/2013): ' La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores'...

Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . (...) 3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Como ya hemos dicho en nuestra sentencia de 26 de Junio de 2018 (rollo de apelación 180/18), precisamente como no es una cláusula negociada estamos ante una condición general de la contratación, condiciones que no son nulas por el hecho de serlo salvo que, en el caso de contratos entre empresarios, sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público ( art. 1.255 CC), circunstancias que no se han acreditado en el procedimiento, carga de la prueba que corresponde a la parte actora, de conformidad con el art. 217 de la LEC, y de la documentación aportada con la demanda no se puede concluir que concurra alguno de los motivos de nulidad previstos por el legislador, pues como ya explicó la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 'Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas', 'no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes', 'Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado', 'La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos ... sino en la falta de transparencia', control de transparencia consistente en que se acredite que el adherente conozca las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula que sólo opera a favor del adherente consumidor, que no es el caso .

Como dice la sentencia nº 30/2017 del TS al analizar la buena fe como parámetro de interpretación contractual: 1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts.

1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

....

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico- mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

En el caso de autos y, tras la audición por esta Sala de la grabación del interrogatorio de ambas actoras, podemos corroborar la apreciación que hace la Magistrada 'a quo' al valorar dicha prueba, y que sintetiza de la siguiente forma: 'ambas actoras reconocen que formalizaron el préstamo multidivisa en 19.755.600 yenes porque su cuñado Arturo trabajaba en la entidad demandada, pues Doña Adelina manifiesta que como la cuota era muy elevada en el préstamo que tenían suscrito con 'Caja Granada' les recomendó que formalizaran un préstamo multidivisa porque era más rentable y que realizara en yenes japoneses porque estaban bien así como que las cuotas no han sido fijas, que las mismas comenzaron a subir y desconoce quién es Don Casimiro , afirmando Doña María Esther que no estuvo en negociaciones con el Banco sino que necesitaban dinero y su cuñado les propuso el préstamo porque iban a pagar menos, que no les explicaron la clausula multidivisa ni les dijeron los riesgos que asumían, que hablaron por teléfono varias veces con su cuñado, sin que el aludido cuñado Arturo haya sido propuesto por la parte actora para declarar respecto al préstamo controvertido, siendo que, según se desprende de las declaraciones practicadas, fue el mismo quien llevó a cabo la negociación, declarando Don Casimiro , empleado de la demandada que intervino en la operación, que la negociación de las condiciones la realizó el familiar de las actoras, que nunca se reunió con ellas, con lo que desconoce la información que se les pudo facilitar, tratándose de un producto complejo que eligieron para cancelar un préstamo hipotecario con otra entidad financiera, producto financiero a medida que no se ofertaba a todos los clientes, sin que en la fecha de la suscripción se exigiera la realización de test de idoneidad'.

Como se ha dicho por esta Sala en reiteradas ocasiones (por todas, rollo de apelación 33/18), en el examen, de la doble transparencia debemos distinguir entre el conocimiento del alcance real de la transcendencia de lo pactado, de aquel otro, que requiere que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer la estipulación de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y que no sea ilegible, ambigua, oscura o incomprensible. El adherente, en el caso de autos, ha tenido la oportunidad real de conocer las estipulaciones de manera completa al tiempo de celebrar el contrato, transcrita de forma clara, y no es ilegible, ambigua, oscura o incomprensible.

No se ha acreditado actuación contraria a normas imperativas, ni actuación contraria a la buena fe.

Al no estar ante contrato concertado con consumidores, no podemos acudir a la doctrina que establece que incumbe a la entidad financiera probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de las cláusulas suelo y multidivisa, y la trascendencia que las mismas tenían sobre el contrato, sancionándose con la nulidad de tal estipulación la falta de tal información. Realmente al argumentarse la ausencia de tales presupuestos la sentencia está acudiendo a parámetros de transparencia no aplicables en nuestro caso. Por otra parte, debemos poner de manifiesto que la actora no ha acreditado, como hecho positivo necesario para dar por demostrada la incorporación sorprendente de la cláusula suelo contrariando el principio de buena fe, el contenido natural del contrato que en la publicidad y actos preparatorios les fue suministrado, trasladando, a partir de tal contenido, a la demandada la justificación de la puesta en conocimiento de la cláusula suelo.

Tampoco podemos apreciar que se vulneraran los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. La estipulación objeto de litigio hace constar con claridad, de modo legible y sencillo, las cláusulas suelo y multidivisa, Consta facilitada en la escritura, aportada con la demanda, el contenido de las estipulaciones que se consideran nulas, donde se incorpora las cláusulas objeto del litigio. Por tanto, puede darse por manifestada válidamente la voluntad contractual del adherente, admitiendo la inclusión de las condiciones generales litigiosas, formando parte del contenido obligatorio del contrato. Las cláusulas, insistimos son legibles, comprensibles y claras, y constan aceptadan en la escritura donde aparece plasmada.

En ningún caso se han incumplido los requisitos de incorporación del artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Puede darse por manifestada válidamente la voluntad contractual del adherente, admitiendo la inclusión de la condición general formando parte del contenido obligatorio del contrato, cuando expresamente se incorporó la estipulación.

En definitiva, no procede aquí el segundo control de transparencia, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 7 de la LCGC, debemos destacar que el adherente ha tenido oportunidad real de conocer la estipulación de manera completa al tiempo de celebrar el contrato, al darse lectura a la escritura, sin que podamos estimar que estemos, además, ante una estipulación sorprendente, dado el contexto en el que se incorporó al fijarse el tipo de interés.

El Tribunal Supremo había declarado, antes de la interposición de la demanda, la improcedencia de aplicar el control de contenido previsto en Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los contratos celebrados entre empresarios o profesionales, STS núm. 85/2010, de 19 de febrero, y núm. 406/2012, de 18 de junio, estableciéndose en la STS de 9 de mayo de 2013, la procedencia del examen del doble filtro de transparencia, determinante de la nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo, únicamente en la contratación de consumidores.

Este era además el criterio mantenido por la denominada jurisprudencia menor con carácter mayoritario, antes de los pronunciamientos posteriores de nuestro Alto Tribunal, ratificando esta doctrina, sin que podamos apreciar, a tenor de las circunstancias concurrentes en nuestro caso, como hemos explicado, la existencia de dudas sobre la debida incorporación de la estipulación conforme a lo dispuesto en el artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no existiendo prueba alguna sobre la introducción de manera sorprendente de las cláusulas suelo y multidivisa, modificando subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado, permitiendo la apreciación de dudas de hecho.

El recurso debe, pues, ser desestimado.



QUINTO.- En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el artículo 398.1 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. María Esther y Dña.

Adelina contra la sentencia dictada con fecha de 28 de Mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Baza en los autos de juicio ordinario 229/17, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.