Sentencia CIVIL Nº 535/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 524/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Resoluciones del caso: SAP M 17382/2019,
AAAP M 171/2020
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0027823
Recurso de Apelación 524/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 240/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D./Dña. Mercedes y otros 5
PROCURADOR D./Dña. JORGE VAZQUEZ REY
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 240/2018
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER S.A. apelante -
demandada, representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO contra Dña. Mercedes , Dña. Rebeca
, Dña. Rosa , Dña. Rosaura , D. Pedro Miguel y Dña. Sara apelados - demandantes, representados por el

Procurador D. JORGE VAZQUEZ REY; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/12/2018.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/12/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. Jorge Vázquez Rey en nombre y representación de Dª Rebeca , Dª Rosaura , Dª Rosa , D. Pedro Miguel , Dª Sara , que actúa en su nombre y en nombre de Dª Mercedes , asistidos del Letrado D. Jaime Concheiro Fernández , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representada por el Procurador don Eduardo Codes Feijoo y asistida de la Letrada Dª Mercedes Farrán Arizón Patricia Moreno Vallarín, DECLARO la nulidad relativa o anulabilidad del contrato de fecha octubre de 2009 en virtud del cual la parte actora adquirió 100 Bonos Subordinados Popular capital Conv.

V. 2013, por importe de 100.000 €, así como del posterior canje por Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles II/2012 que por el mismo importe fue llevado a cabo mediante la orden de mayo de 2012 y de la posterior conversión en acciones de estos últimos Bonos, y, CONDENO a la entidad demandada a abonar al demandante la cantidad de cien mil euros (100.000 €), más los intereses legales devengados de referida cantidad desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, deduciendo de la cantidad resultante, los importes de los rendimientos o cupones recibidos por la parte actora y abonadas por el Banco demandado, más el interés legal de referidos importes desde su respectiva recepción, cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia; debiendo la parte demandada a ejecutar cuantos actos sean necesarios a fin de dar cumplimiento a los anteriores pronunciamientos, así como a correr con los gastos que comporten los mismos. Deberá restituir la parte actora al Banco demandado las acciones que hubiera recibido por la conversión de los bonos subordinados anulados. Condenando en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia - cuya parte dispositiva se ha transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución - se ha alzado la representación procesal de 'BANCO SANTANDER, S.A.' sucesor procesal de 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' que articula su recurso alegando: Previa.- Imposibilidad de enjuiciar el supuesto error de quién nunca mostró descontento alguno con la suscripción de los Bonos I/2009.

1ª.- De la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento: error en la determinación del 'dies a quo'.

2ª.- Del inexistente error en el consentimiento de la parte suscriptora en la suscripción de los Bonos Subordinados.

3ª.- De la improcedencia de la acción resarcitoria del 1101 del CC y de la no concurrencia de los requisitos legales para su apreciación.



SEGUNDO: La alegación previa constituye un propiamente un hecho nuevo, no alegado en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa y que, por consiguiente, no puede ser introducido 'ex novo' en esta segunda instancia conforme a lo dispuesto al artículo 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. La parte demandada tenía la carga de negar llanamente los hechos afirmados de contrario que pretendidamente se impugnaran y de exponer aquellos en los que fundaba su oposición, de modo que su introducción tardía o el intento de modificarlos expresa o tácitamente en esta alzada contraviene el principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate.



TERCERO: En cuanto a la primera de las alegaciones del recurso, el día inicial del plazo de caducidad de la acción ejercitada con carácter principal no puede situarse, como alega la recurrente, en el momento de producirse el canje de las participaciones preferentes por Bonos BO SUB OB CONV B POPULAR V.11-15 con idéntico valor nominal, lo cual tuvo lugar el día 8 de mayo de 2012, pues ambos productos fueron canjeados por su contravalor y, por consiguiente, los suscriptores no experimentaron pérdida ni beneficio, ni pudieron tener conocimiento cierto del error en la contratación. El plazo de cuatro años se inicia desde la consumación del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil, esto es, cuando los bonos productos canje se convirtieron definitivamente en acciones ordinarias del Banco Popular, lo que ocurre el día 25 de noviembre de 2015. Siendo la fecha de presentación demanda el día 16 de febrero de 2018, a la fecha de la interpelación judicial el plazo de caducidad no había transcurrido en su integridad.



CUARTO: Entrando en las alegaciones de fondo del recurso, no hay duda de que los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular, S.A. I/2009 son productos financieros que debe ser calificados como complejos y así lo ha declarado la sentencia 244/2013, de 18 de abril en base a lo dispuesto en el artículo 79 bis 8 a) en los que, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión. Además no es controvertido que la iniciativa de contratación partió de los empleados de la entidad, por lo que se ha probado la existencia de asesoramiento por parte de la entidad bancaria para cuya apreciación no resulta preciso ni la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante; basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.



QUINTO: Admiten ambas partes que si bien la orden de suscripción de los bonos litigiosos fue efectuada conjuntamente por el matrimonio formado por la demandante DOÑA Sara y su esposo, Don Eladio , fallecido antes de la presentación de la demanda, todas las gestiones con el Banco demandado las llevó a cabo personalmente este último. Ninguno de los suscriptores puede ser calificado como inversor profesional siendo ambos 'minoristas'. Tampoco la prueba documental aportada por el Banco acredita que los componentes del matrimonio fueran inversores con un perfil de asunción de mayor riesgo a cambio de obtener un mayor rendimiento por sus inversiones, ya que el hecho de que fueran titulares de acciones de empresas cotizadas, y suscriptores de fondos de inversión, con riesgo de pérdida de capital, característica general de los fondos de inversión no garantizados, hecho introducido en la contestación a la demanda y que no fue negado en la audiencia previa, no es suficiente para considerarles expertos en productos financieros complejos como los bonos litigiosos.

Por otra parte, siendo la suscripción de los productos posterior al día 21 de diciembre de 2007, no consta, ya que no se ha aportado a los autos, que se hiciera test de conveniencia a ninguno de los clientes antes de la suscripción de los bonos en el año 2009. El director de la sucursal en la que se formalizó la operación manifestó en su interrogatorio no recordar los pormenores concretos de la misma, aunque sí recordaba a Don Eladio al que calificó como 'uno de los mejores clientes de la sucursal' según sus palabras, si bien no consideraba que fuera un inversor de perfil agresivo dispuesto a asumir un riesgo elevado de pérdida de capital. Pese a sus afirmaciones de que informó a su cliente con antelación suficiente de las características y riesgos del producto, ello no solo no se ha probado, sino que la documental obrante en autos acredita lo contrario. Así el denominado tríptico de la emisión de 2009 aparece firmado por Don Eladio el mismo día que la orden de valores, 2 de octubre de 2009, según resulta de los documentos 4 y 7 de la contestación a la demanda, lo que induce a pensar en que ambos documentos se suscribieron en unidad de acto.



SEXTO: En definitiva, concluyendo, se ofreció a los suscriptores un producto inadecuado para su perfil inversor, sin que se les informara cumplidamente de la naturaleza del producto que contrataba ni de los riesgos que iba a asumir con la suscripción de los Bonos. La STS 17 de junio de 2016 ha declarado que los valores negociables son activos financieros que dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. Pues bien, no se ha probado por la parte recurrente, a quien correspondía la carga de hacerlo, una información previa, precisa y completa ofrecida a sus clientes al suscribir Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular, S.A. I/2009.

la información proporcionada que fue la que facilitaba la entidad, no permitía conocer su verdadera y real naturaleza, provocando así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir las órdenes de suscripción y canje de bonos convertibles necesariamente en acciones objeto del presente procedimiento, que proporción falsa percepción sobre las características propias del activo que contrataba, haciéndole creer que eran productos sin riesgo, omitiendo una información esencial y determinante a la hora de decidir su contratación. El único conocimiento que poseían los clientes se sustentaba en la información inexacta, incompleta y difícilmente comprensible facilitada por la entidad ahora apelante, de tal que cabe concluir que, de haber conocido con detalle y exactitud los productos que le ofrecieron, no los habrían adquirido, lo que revela el acierto del Juzgador de instancia al estimar la demanda.

SÉPTIMO: Por lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por 'BANCO SANTANDER, S.A.' sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

OCTAVO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, que deberá interesar al Juzgado de procedencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'BANCO SANTANDER, S.A.' contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2018, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 240/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos, y se imponen a la parte recurrente las costas originadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.