Sentencia CIVIL Nº 535/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 796/2018 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 535/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 796/2018
AUTOS Nº 732/2016
En la Ciudad de Málaga a veintiséis de julio de dos mil diecinueve.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los
Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio
de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado . Interpone el recurso Pedro Enrique que
en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña.
MARIA CARMEN GOMIZ CABRERA y defendido por el Letrado D. ENRIQUE JURADO GRANA. Es parte recurrida
ESTRELLA RECEIVABLES LTD que está representado por el Procurador D. IGNACIO SANCHEZ DIAZ y defendido
por el Letrado D. JOSE CARLOS TORRADO ALVAREZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20/04/2018, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Sr. SÁNCHEZ DÍAZ, en nombre y representación de ESTRELLA RECEIVABLES LTD, contra Pedro Enrique debo condenar y condeno al referido demandado a abonar a la parte actora la cantidad de ONCE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (11.836,84 euros), más los intereses devengados conforme al Fundamento de Derecho

TERCERO de esta sentencia. Todo ello con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 01/07/2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los de la presente.


PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda origen de este procedimiento, condenando al demandado a pagar a la actora la cantidad de 11.836,84 euros, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de la interposición de la demanda de juicio monitorio hasta la sentencia, aplicándole a partir de esta última fecha lo dispuesto en el art. 576 de la LEC, con imposición de costas a la parte demandada, se alza el presente recurso de apelación, interpuesto por esta parte, que en síntesis se sustenta en que no se acreditó que su representado dispusiera de ninguna de las cantidades cuyo pago se le reclama y subsidiariamente por entender que el crédito reclamado a virtud del contrato de tarjeta celebrado tiene carácter usurario, lo que conlleva su nulidad, con la consecuencia de que solo tendrá que devolver la suma recibida o en última instancia porque la clausula 7 que estipula el interés remuneratorio del contrato es nula de pleno derecho por ser abusiva.

Por su parte la entidad apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO. Los motivos y por ende el recurso han de ser desestimados, por cuanto respecto del primero de ellos, tal y como se dice en la sentencia de instancia, analizando en detalle la prueba documental aportada por la actora, tanto en la demanda monitoria, como en la de este procedimiento, la simple oposición formal a la misma no desvirtúa su valor probatorio, máxime cuando no se despliega esfuerzo probatorio alguno para contradecirla.

Como se dice en sentencia de la AP de Alicante, Sección 9ª, de 3/12/2013 'Ciertamente es al actor a quien incumbe acreditar la existencia de la deuda. Ahora bien a tal efecto no puede pretenderse que los documentos que aporte estén firmados por el demandado, exigencia que ignora la peculiaridad de este tipo de contratos, en los que las disposiciones de cliente se producen fuera del marco de control físico de la mercantil. Ninguna duda hay por tanto de la disponibilidad de los fondos. El contrato de tarjeta no resulta controvertido y con ello aceptada la base contractual origen de la reclamación está igualmente acreditada. Ciertamente la documentación bancaria presentada es desde luego unilateral pero conocida y no impugnada por el recurrente.

Digo que ha de ser conocida por cuanto la información mensual aportada se le remitía, según consta en la misma a su domicilio, el mismo que consta en el requerimiento. No puede pretenderse que cada una de estas comunicaciones se haga de forma fehaciente, lo que encarecería el producto y siempre seria en perjuicio del consumidor, al que se le repercutiría el gasto. La jurisprudencia de las Audiencias ha tenido que pronunciarse frecuentemente sobre objeciones similares a las del recurrente, apreciando la especificidad de estos contratos, en los que el contacto de las partes es por correspondencia o virtual. En este sentido la SAP Albacete 5/3/2012 (JUR 2012, 112479) recoge algunas: 'En la línea señalada y entre otras muchas, la AP Tarragona, Sección 1ª, en St de 30 marzo 2006 (JUR 2007, 12841) , establece para un supuesto similar de impago con tarjeta de crédito, que:...' Si bien es cierto que la letra sea reducida, no quiere decir que sus cláusulas puedan considerarse ilegibles ni que sean inteligibles, ya que son comprensibles y claras, considerando que no dan lugar a oscuridad, incorrección o que no sean perceptibles; como ya hemos explicitado dichas cláusulas fueron conocidas por la demandada y firmadas...' Y respecto de la certificación expedida por la entidad financiera se determina que:' La Jurisprudencia menor, y en relación a la consideración de cláusula abusiva la elaboración unilateral por la entidad bancaria del saldo deudor, establece que no priva a dicho documento en absoluto de credibilidad y por tanto de fuerza probatoria, ya que una certificación del saldo de la tarjeta de crédito librada por la Caja, entidad bancaria, debe ser considerada como un instrumento de los que normalmente documentan este tipo de relaciones que igualmente podrá estar confeccionada unilateralmente por el acreedor y que no implicaría la concurrencia de garantías adicionales...No estamos hablando de documentos unilaterales de los que menciona el art. 1.228 C.C firmados por un particular para mantenerlos consigo y no destinados a la publicidad, sino de documentos obrantes en una oficina bancaria, no siendo los extractos de operaciones contables de utilización y destino exclusivamente personales ( SSTS 21 enero 1985 (RJ 1985, 190) , 3 febrero 1994 (RJ 1994, 972) , 17 febrero 1995 (RJ 1995, 1995, 880) y 13 mayo 1997 (RJ 1997, 3844) ... Sentado lo anterior, las tarjetas de crédito son aquellas que facilitan la función de pago o cumplimiento de las obligaciones de dinero contraídas con las personas que prestan un servicio o venden bienes mediante la concesión de un crédito al titular de las mismas; en unas ocasiones se trata de tarjetas emitidas por empresas cuyo objeto principal es la emisión y gestión de las mismas (por ejemplo Diner's Club o American Express) y en otras se trata de tarjetas emitidas por entidades de crédito o gestionadas por éstas, siendo la entidad titular de la denominación otra empresa (por ejemplo Master Card o Visa, esta último es la que nos ocupa en la presente).

La Comunicación de la Comisión al Consejo CEE de 12 enero 1987 entiende que 'una tarjeta de crédito es una tarjeta que permite que su portador se beneficie de una línea de crédito que le permita comprar bienes y servicios hasta un límite preestablecido (derivado de un acuerdo entre el emisor y el poseedor de la tarjeta).

Debemos señalar que ya hablemos de un contrato de cuenta de crédito mediante tarjeta, un contrato de tarjeta de débito o un contrato de tarjeta de compra, en todos los casos hablamos de la existencia de un contrato, en su mayor parte atípicos, sometidos a condiciones generales, consensuales, bilaterales, y de ejecución continuada... Olvida la apelante que cada vez que se hace una operación con la tarjeta de crédito, ella misma expide, si así se solicita, un justificante de la operación realizada; y además, una vez al mes, por lo menos, se recibe en el domicilio un extracto de la cuenta con las operaciones realizadas.....Sin que hasta la interposición de la demanda se haya producido ninguna reclamación ni impugnación extrajudicial ni judicial por la apelante durante todo este tiempo; con ello consideramos que la actora ha probado la realidad de la deuda, ya que entendemos que una impugnación como la que efectúa el apelante, sin fijar la cantidad que adeuda ante la que consta en la certificación librada y que no ha alegado su falsedad, sin que haya aportado prueba alguna en orden a clarificar los cargos y las cantidades ingresadas, ya sea aportando los cargos a través de una prueba pericial contable, y pretender hacer recaer de forma total la carga de la prueba en la actora es inadmisible, transcurrido el tiempo excesivo, ya que si la apelante hubiera efectuado la oportuna reclamación, la entidad bancaria, hubiera tenido la posibilidad de reaccionar contactando con el establecimiento comercial o efectuar las pertinentes comprobaciones, pues no aporta ninguna prueba que pudiera hacer surgir dudas razonables acerca de la corrección de los correspondientes extractos de la cuenta y de la tarjeta de crédito...Esta conducta omisiva por parte de la apelante sólo a ella debe perjudicar... SAP de Tarragona, de fecha 27 de mayo 2009 ó SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 11 Feb. 2008 (JUR 2008, 199293) según la cual...'Esta Sala viene manteniendo que la prueba de los hechos que sirven de base a la pretensión corresponde, por lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC al actor, pero debe también precisarse (como de igual modo se ha recogido ya en la jurisprudencia de otras Audiencia Provinciales) que, por el sistema de funcionamiento de las tarjetas como la que solicitó el demandado, es imposible en ocasiones la aportación de un recibo o documento suscrito por el propio deudor de la operación realizada con la tarjeta que, a menudo, se utiliza en establecimientos ajenos a la propia entidad bancaria, efectuándose los cargos de esas operaciones mediante soportes magnéticos que tienen su reflejo, únicamente, en las anotaciones contables practicadas en la entidad. Por ello, si el titular de la tarjeta acepta voluntariamente ésta, sometiéndose a sus condiciones de uso, no parece muy normal, por las exigencias de la buena fe, ampararse en la dificultad de obtener los reflejos documentales de tales operaciones (que no llegan a la entidad bancaria) para exigir denodadamente la prueba de las operaciones realizadas con la tarjeta y, en definitiva, para eludir el pago...'.

Así las cosas los documentos aportados por la actora acreditan la realidad contractual y la disponibilidad de la tarjeta de crédito en los términos que reclama, pues desde que se suscribió el contrato de tarjeta en el año 2002 hasta el año 2014, en que se procedió a su cancelación, el demandado ha pagado sus compras de forma aplazada, concretamente un 3% del importe mensual de lo comprado, lo que generaba un interés remuneratorio perfectamente conocido y regulado en la clausula 7.5 del contrato, habiendo el demandado utilizado la tarjeta de forma continuada durante muchos años, durante los cuales recibió información mensual a través de las liquidaciones que le eran remitidas, a las que ninguna objeción consta hiciese durante la vida del contrato, ni desde luego ha aportado prueba alguna para contradecir la prueba aportada por la actora'.

Resulta, pues, preciso recordar como premisa básica a los efectos resolutorios de la cuestión debatida que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 1 de marzo de 1994 y 3 y 20 de julio de 1995 .

La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.



TERCERO. - Igual suerte desestimatoria han de correr el segundo y tercer motivo de recurso.

En efecto, en el presente caso, no se acredita que el interés remuneratorio pactado del 20,9% TAE sea usurario ni que la clausula que lo estipula pueda considerarse abusiva, ya que, de una parte, quedan excluidos los intereses remuneratorios pactados del control de abusividad, como expresamente se estableció en la STS de 25 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5001), en la que señala que 'mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como se declaró en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril (RJ 2015, 1360), y 469/2015, de 8 de septiembre (RJ 2015, 3977), la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo ' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que resulta más favorable.', lo que no es cuestionable en este caso dada la claridad de los términos y estipulaciones contenidos en el contrato, entendibles para cualquier ciudadano medio y por supuesto para el demandado, odóntologo de profesión y por tanto con estudios universitarios.

En el caso resuelto por Tribunal Supremo el interés era del 24,6% TAE, en nuestro caso, en que se trata de un contrato de tarjeta, el interés es el 20,9% TAE, que como se dirá no es excesivo respecto de la media que es usual en tarjetas de crédito en la fecha en que se concerto, según estadísticas del Banco de España.

El Tribunal Supremo en dicha Sentencia exige la concurrencia de dos requisitos, para considerar usurario al interés remuneratorio, que se trate de un interés notablemente superior al normal de dinero, y que sea manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso. Y así añade: 'La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es ' notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso '. Y en el caso de autos no solo no se ha practicado prueba suficiente que acredite dicho extremo sino que la desplegada acredita que el interés pactado es absolutamente normal y similar a los TAE medios del mercado en la época en la que se concertó el contrato de tarjeta litigioso.

En este caso, la Sala comparte plenamente el criterio de la juzgadora contenido en el fundamento jurídico de la sentencia apelada: El porcentaje a considerar en el supuesto de litis es por tanto el 20,9 %. Y la comparación debe efectuarse con el interés normal del dinero; según la documentación aportada a los autos, en particular los datos ofrecidos por el Banco de España respecto del TAE aplicado por distintas entidades financieras en el año 2002 para operaciones con tarjeta de crédito y pagos aplazados (documental aportada en la audiencia previa), en la época de suscripción del contrato litigioso las entidades financieras en España concertaban operaciones de este tipo con TAE de entre el 8,74 % y el 25,34%, para las distintas entidades, resultando una media de en torno al 17%; la parte demandada sostiene que el interés con que debe compararse es el de las cifras de TEDR publicadas por el Banco de España, pero es lo cierto que dichas estadísticas solo se publican desde julio del año 2010 (pues la Circular 1/2010 de 27 de junio entró en vigor el 30/06/2010), muy posterior al de suscripción del contrato de tarjeta de crédito, y que además el TEDR equivale al TAE pero sin incluir las comisiones que el prestatario pueda tener que abonar al prestamista por razón del préstamo, ..... Y este es el criterio comparativo que aquí debe compartirse y aplicarse, puesto que una cosa es el interés normal del dinero, del que debe partirse para realizar la comparación, y otra distinta es que diversas circunstancias puedan justificar que se supere ese interés normal. Pues bien en el supuesto de autos el TAE de la operación es del 20,9%; teniendo presente que a la fecha del contrato las entidades financieras concertaban operaciones de crédito con TAE de una media del 17%, se concluye que el interés estipulado no es notablemente superior al normal del dinero ni por tanto usurario. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2.015 , 'La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'. Debe recordarse que incumbe a la parte que alega el carácter usurero del interés acreditar que el TAE pactado es superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; la parte demandada no ha aportado sin embargo ninguna prueba que justifique tales extremos.

Por todo lo expuesto, los motivos segundo y tercero de recurso ha de ser desestimados.



CUARTO. _ La desestimación del recurso conlleva la condena del recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC. Además, dicha parte perderá el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Málaga, de fecha 20 de abril de 2018, en los Autos de Juicio Ordinario nº 732/2016, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución , con expresa imposición de costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.