Sentencia CIVIL Nº 535/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 5564/2018 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 535

PRESIDENTE ILTMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Nº 2 de Osuna

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5564/18-6R

JUICIO 58/17

En la Ciudad de Sevilla a Veinticinco de Octubre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre Divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Lorenza , representada por la Procuradora Dª. Carmen Plaza Domínguez que en el recurso es parte Apelante contra D. Salvador representado por el Procurador D.Pedro Mancha Suárez que en el recurso es parte Apelante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día Uno de Febrero de 2018 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador Don Pedro Mancha Suárez, decreto el divorcio de los cónyuges DOÑA Lorenza Y DON Salvador,con todas sus consecuencias legales, estableciendo como MEDIDAS DEFINITIVAS las SIGUIENTES: 1.-atribución a la actora del uso del domicilio y ajuar familiar sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de Osuna; 2.-establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del demandado y a favor del hijo común Bartolomé de 200.- euros al mes, actualizables por períodos anuales conforme al I.P.C. y pagaderos durante los cinco primeros días del mes Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días.Una vez firme la presente resolución, comuníquese al Registro Civil de Morón de la Frontera.Llévese el original de esta sentencia al libro de sentencias de este Juzgado. '

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ.

Fundamentos

UNICO.-Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de 1 de Febrero de 2.018, por D. Salvador y Dª Lorenza , el primero para que se revoque la sentencia y se deje sin efecto la pensión compensatoria así como la pensión de alimentos para el hijo Bartolomé, solicitando Dª Lorenza se aumente la pensión compensatoria a la cantidad de 350 euros mensuales, que se incrementará a la cantidad de 450 euros mensuales, cuando se extinga la pensión de alimentos solicita también que ambas pensiones se abonen desde la fecha de interposición de la demanda; respecto a la pensión de alimentos se desestima la falta de legitimación activa por parte de la madre, y respecto al reconocimiento de la pensión de alimentos, esta según la sentencia se debe mantener pues el hijo es absolutamente dependiente , no trabaja y no puede entenderse como tal el trabajo durante un año en una carpintería con un contrato de formación, y ahora está cursando estudios en Sevilla; la pensión de alimentos se extingue no por haber el hijo alcanzado la mayoría de edad, sino por haber adquirido la independencia económica , o por el hecho demostrado de una pasividad y falta de interés para finalizar su formación académica o incorporarse al mercado laboral; ninguna de estas circunstancias concurren en el hijo pues aunque tiene 25 años, una edad en la que muchos jovenes han finalizado sus estudios o se han incorporado al mercado laboral Bartolomé continua su formación, ha obtenido una beca, y no consta que no aproveche su formación académica, por lo que procede fijarle una pensión de alimentos con cargo a su padre; esa pensión se ha establecido en un importe de 200 euros mensuales, y se debe analizar si ese importe cumple con la exigencia de proporcionalidad del art. 146 C.C; para ello hay que tener presente las circunstancias que recoge la sentencia, por un lado que los únicos ingresos del obligado al pago son 1.000 euros mensuales , más dos pagas extraordinarias , que tiene que abonar un alquiler de 430 euros mensuales y la pensión de alimentos cuyo importe hay que determinar en esta alzada , sin tener en cuenta el importe de la pensión si se mantuviera la pensión compensatoria le quedaría la cantidad de 490 euros para atender a sus necesidades, y si a ello le descontamos la pensión de alimentos su disponible sería de 290 euros mensuales, que dividido por 30 días que tiene el mes le supondría que queda gastos diariamente unos 16 euros; como decíamos hay que aplicar el art. 146 CC en el que se establece que el importe de la pensión, debe ser proporcional a las necesidades del alimentista, y a la capacidad económica del obligado; atendiendo a esas circunstancias el importe de la pensión resulta proporcional y también se debe mantener aunque imponga un sacrificio para el obligado al pago ; respecto a la pensión compensatoria que D. Salvador pide que no se establezca esa pensión y Dª Lorenza que se aumente su importe, hay que tener presente la interpretación que del art. 97 C.C. viene realizando el T.S. entre otras en las sentencias de 27 de junio de 2.011 y 23 de octubre de 2.012, que tiene la doble función de actuar como elementos que permitiran fijar la cuantía de la pensión una vez constato el desequilibrio económico; en este caso el desequilibrio está suficientemente acreditado, por lo que se debe ahora determinar teniendo en cuenta las circunstancias del art. 97 C.C., cual debe ser el importe de la pensión; la sentencia fija la pensión compensatoria en la cuantía de 50 euros mensuales, cantidad muy baja pues tiene presente la capacidad económica del obligado que ya hemos analizado, que solo obtiene 1.000 euros mensuales , y debe hacer frente al alquiler de 430 euros mensuales, 200 euros de pensión de alimentos y atender a sus necesidades materiales mas básicas, y junto a ello está la situación de Dª Lorenza, que carece en absoluto de recursos, que se ha dedicado a la llevanza de los hijos , que carece de formación, que no percibe ningún tipo de subsidio, y que subsiste gracias a sus hijos que la sostienen; atendiendo a todas estas circunstancias, como ya decíamos el importe de 50 euros es muy escaso y aunque el exesposo tiene unos gastos ya referidos, se debe aumentar la pensión a 100 euros mensuales, y cuando se extinga la pensión de alimentos del hijo se aumentará en 100 euros, sera por tanto de 200 euros mensuales, no se puede acoger la petición que sobre el importe pide Dª Lorenza pues resulta excesiva en relación a la capacidad económica de D. Salvador ; respecto a la retroactividad de la pensión de alimentos y de la pensión compensatoria, hay que distinguir la doctrina sobre la pensión de alimentos que recoge la sentencia de 26 de Marzo de 2.014 que fija como doctrina en interés casacional que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha de la interposición de la demanda en que se dicte y solo sera la primera resolución que fije la pensión de alimentos , la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación.

La sentencia de 27 de Septiembre de 2.017 señala que no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza del ius cogens que tiene una parte de las normas sobre los procedimientos matrimoniales; por tanto procede declarar la retroactividad del pago de la pensión de alimentos; respecto a la retroactividad del pago de la pensión de alimentos; respecto a la retroactividad de la pensión compensatoria el T.S. mantiene que el derecho a percibir una pensión compensatoria nace de la sentencia que es constitutiva del derecho a percibirla y a la misma no pueden aplicarse los efectos previstos en el art. 148 C.C. referida a los alimentos, por lo que no procede declarar la retroactividad del pago de la pensión compensatoria; procede estimar parcialmente el recurso de Dª Lorenza in hacer pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Lorenza y desestimando el interpuesto por D. Salvador, revocamos la sentencia y fijamos el importe de la pensión compensatoria en 100 euros mensuales, que se aumentará en otro 100 euros cuando se extinga la pensión de alimentos del hijo.

La pensión de alimentos de be abonar desde la fecha de interposición de la demanda. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.