Sentencia CIVIL Nº 535/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 916/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz

Procedimiento de Modificación de Medidas nº 1046/2017

Rollo Apelación Civil nº : 916/2019

SENTENCIA nº 535/2020.

En la ciudad de Cádiz, a doce de mayo de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de medidas seguidos con el nº 1046 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 916 del año 2019, a instancia de D ª Matilde, representada en esta alzada por el Procurador Sr. Sánchez Mancilla y defendida por el Letrado Sr. De la Mata Amaya; frente a D. Jesús Carlos, representado por el Procurador Sr. Funes Fernández, y asistida por el Letrado Sr. Hernández Galán, siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz con fecha 4 de enero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que vengo a modificar las medidas adoptadas en la sentencia de 12/7/2016 dictada por este mismo Juzgado en los Autos de Guarda y Alimentos 36/2016 y posterior sentencia de 11/9/2017 dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz en el rollo de apelación 73/2017 por las que se establece un régimen de guarda y custodia compartida y, en su lugar, acuerdo elevar a definitivas las medidas adoptadas por este mismo Juzgado en la Pieza de Medidas Coetáneas 1046 . 01/2017 mediante Auto de 5/2/2018 y en su virtud se acuerda:

1º.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes al padre pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestaD.

En consecuencia, los progenitores deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo; y para el supuesto de que no se señale dicho cauce de comunicación, la misma deberá hacerse por escrito y el otro progenitor deberá contestar en la misma forma en el plazo mas corto posible y en todo caso en las 72 h. siguientes. En otro caso, esto es, si no contesta cabe entender que presta su conformidaD.

Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como el modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el periodo correspondiente al día en que vayan a tener lugar los actos.

Los padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de la reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes relativos a la salud de su hijo que cualquiera de los dos soliciten.

2º. Se deberá consensuar un régimen de comunicaciones del progenitor no custodio con la menor, de forma que se favorezca la comunicación y estancia de la menor con la madre, si bien para el caso de que no exista acuerdo entre las partes se establecerá el siguiente régimen de comunicaciones:

La madre podrá recoger a la menor dos fines de semana al mes alternos desde la salida del colegio hasta las 20 h. del domingo que la reintegrará al domicilio paterno, siendo sufragados los gastos de desplazamientos del progenitor no custodio al 50% entre ambos progenitores. Para el supuesto de que la madre viajase Cádiz para visitar a su familia, lo comunicará al padre para que éste le permita estar en compañía de la menor, al menos las tardes alternas desde las 17 hasta las 20'30 h., durante el tiempo en que la madre se encuentra en Cádiz.

En las vacaciones de Navidad la menor estará la mitad de dichos periodos en compañía de cada uno de los progenitores y en caso de desacuerdo elegirá el padre los años pares y la madre los impares, comprendiendo el primer periodo desde las 17 h. del día 22/12 hasta las 17 h. del 30/12; y el segundo desde las 17 h. del 30/12 hasta las 17 h. del 7/1.

En el supuesto de que ambos progenitores se encuentran en la misma ciudad el progenitor que no esté en compañía de la menor podrá estar con ella el día 6/1 desde las 16 a las 19 h.

Las vacaciones de semana santa se dividirán igualmente en dos periodos, siendo el primero desde el viernes de dolores a las 17 h., hasta el miercoles santo a las misma hora; y el segundo desde las 17 h. del miercoles santo hasta las 17 h. del domingo de resurrección.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos, iniciándose el primero de ellos desde el día siguiente al término del curso escolar a las 17 h. y hasta las 17 h. del 31/7 y el segundo periodo desde las 17 h. del 31/7 hasta las 17 h. del día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar, y en caso de desacuerdo elegirá el periodo el padre en los años pares y la madre en los impares.

3º La madre contibuirá en la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de alimentos, que habrá de satisfacer en la cuenta bancaria que el padre designe y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Cantidad que será actualizada anualmente según el porcentaje del incremento que experimenten los ingresos económicos del obligado al pago o, en su defecto, según el índice que establezca el INE u organismo que lo sustituya.

Sin costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D ª Matilde, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por D . Jesús Carlos y por el Ministerio Público al recurso interpuesto por el demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 11 de mayo de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la dirección jurídica de la apelante la sentencia de instancia que desestima la pretensión deducida en el procedimiento de modificación de medidas, de cambio de un régimen de custodia compartida de los progenitores al régimen de custodia exclusiva propuesto por la demandante, Sra. Matilde, al cambiar su residencia a la ciudad de Murcia. Entiende infringido el artículo 92.5º, 6º y 7º CC al valorar erróneamente la prueba practicada en la instancia de forma contraria al superior interés de la menor María Dolores. Centrando la infracción tanto en la imprevisibilidad del cambio de residencia y la estabilidad que la misma comporta de cara al futuro, como en la crítica a la valoración probatoria de la Juez a quosobre el informe pericial psicosocial emitido por la Sra. Eva María que concluye sobre el mayor apego o vinculación de la menor al entorno materno así como la consideración como régimen más beneficioso el de custodia materna.

La parte apelada y el Ministerio Público -ésta representación pese a sus conclusiones en sede plenaria- consideran plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia al entender correctamente valorada la prueba practicada en la instancia.

SEGUNDO.-Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación.

TERCERO.-Sentado cuanto antecede, la Sala comparte la valoración efectuada por la Juez a quo sobre el mantenimiento del régimen de custodia que ya fuera establecido en sede de medidas provisionales.

Al haberse alegado error en la valoración de la prueba, esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes ( STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Dos han sido, esencialmente los hechos cuestionados de la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo. En primer lugar, la estabilidad residencial de la Sra. Matilde en la ciudad de Murcia. Y en segundo lugar, la valoración que de la pericial psicosocial realiza la sentencia de instancia.

Respecto a la valoración probatoria de pericial psicosocial, al igual que la Juez a quo la Sala no puede compartir sus conclusiones, en tanto en cuanto no se tienen en consideración todos los parámetros necesarios para llegar a la conclusión de la atribución de la custodia a la progenitora como más beneficiosa que la que pudiera ejercer el progenitor, aparte de ser al menos cuestionable la metodología empleada en la segunda entrevista de la menor al hacerla claramente partícipe en el conflicto de lealtades en que la propia psicóloga reconoce que está sumida, generándole alteraciones emocionales. Es constante la jurisprudencia sobre la relevancia del dictamen pericial psicosocial que sin embargo no está exento o no es ajeno a la crítica jurídica. Así, la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010, RIP n.º 1988/2005, 11 de noviembre de 2010, RIP n.º 1881/2005 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericial efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992, 28 junio 2001, 19 julio 2002, 28 febrero 2003, 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ).

En relación con la eficacia de la prueba de peritos, la misma Sala tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC n.º 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994).

Debemos partir de que la presente litis no plantea dudas sobre el hecho incuestionable de la inviabilidad del régimen de custodia compartida establecido en la sentencia (autos de guarda y custodia ), pues obviamente por la distancia geográfica de domicilios -cercana a 500 km- se torna imposible dicho tipo de custodia. El cambio de residencia de la hasta entonces progenitora custodia supone per seun cambio sustancial de circunstancias que impone una modificación del régimen de custodia ya a favor del padre ya a favor de la madre. Y ciertamente, nuestro más Alto Tribunal consagra, como también lo expresa en su escrito de recurso la dirección jurídica de la apelante, que el cambio de residencia de la madre custodia no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor ( STS de 11 de diciembre de 2014, Rec. 30/2014 ). Por tanto, entendemos que el cambio de residencia o su voluntariedad no pueda erigirse como circunstancia decisiva o determinante, máxime la flexibilidad operada por el artículo 90.3º CC tras la reforma introducida por Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, al establecer que ' Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijoso el cambio de las circunstancias de los cónyuges'frente a la precedente que estableciera 'Las medidas que el Juez adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.Lo relevante, por tanto, será determinar si el cambio de residencia es más beneficioso para la menor María Dolores que el mantenimiento de la misma y consiguiente custodia de su progenitor paterno, para lo cual se considera relevante la prueba practicada en orden a acreditar la estabilidad en el cambio.

Debemos partir de la Sentencia de fecha 12 de julio de 2016 dictada por el Juzgado a quo en los Autos de Guarda y Alimentos 36/2016 y la Sentencia de 11 de septiembre de 2017 dictada por esta Sección (Rollo Apelación 73/2017) por las que respectivamente se establece y se ratifica el régimen de guarda y custodia compartida. Seguida del Auto de medidas provisionales de fecha 5 de febrero de 2018 - Pieza de Medidas Coetáneas 1046. 01/2017- y posterior aclaración por Auto de 15 de febrero de 2018 por el que se atribuye al padre la custodia de la menor María Dolores, ante el cambio de residencia de la Sra. Matilde a la ciudad de Murcia. Por ende, hecho acreditado, a falta de prueba que nos lleve a poder afirmar lo contrario, es la idéntica idoneidad de las partes en orden al ejercicio de la custodia, siendo tres las resoluciones judiciales las que predican sus habilidades para el ejercicio de sus responsabilidades parentales como progenitores custodios. Lo que se cuestiona en el supuesto enjuiciado y no parece tener mayor predicamento o respuesta en el informe psicosocial es la estabilidad de la situación de la Sra. Matilde en la ciudad de Murcia y la correlativa repercusión que la lejanía y ausencia de medios para llevar a efecto el régimen de visitas propuesto tendría para el Sr. Jesús Carlos habida cuenta de los recursos económicos con que cuenta. Lo que sin duda sí son parámetros objetivos a considerar para valorar el superior interés de la menor María Dolores, que en la actualidad cuenta con 7 años de edaD.

Cuestiona la Juez a quo la citada estabilidad, y a la Sala causa igual incertidumbre la propugnada situación de estabilidad en la residencia en la ciudad de Murcia que propugna el escrito de recurso. En primer lugar, no puede pasarse por alto, que vigente el régimen de custodia compartida fue nuevamente el cambio de residencia a la ciudad de DIRECCION000 el que motivó una demanda de medidas cautelares por la que se dejó sin efecto el intento de matricular en centro escolar DIRECCION000 a la menor y se determinó a que se siguiera cumpliendo con el régimen judicialmente establecido. En segundo lugar, tampoco puede cuestionarse que el lugar de residencia de la Sra. Matilde ha estado motivado por su relación matrimonial y que la movilidad de la misma ha girado en torno a las expectativas y posibilidades profesionales de su esposo, sin que pueda soslayarse el hecho de la itinerancia o peregrinaje de éste en diversos clubes de fútbol profesional a lo largo de su carrera; radicados en diversas partes de la geografía nacional ( DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003, AD Ceuta, UD Melilla, Cádiz CF, DIRECCION000, DIRECCION002 y DIRECCION001). Colegimos con la Juez a quo que la prueba acompañada a los autos no colma con las suficientes garantías que no vuelva a producirse un futurible cambio de residencia a corto o medio plazo, con evidente repercusión para la menor. No lo colma, sin duda, que el Sr. Jose Manuel tenga un contrato profesional por una temporada con el DIRECCION001, ni tampoco que sea representante electo (vocal) del SINDICATO FUTBOLISTAS ONpor período de cuatro años a contar desde el 19 de marzo de 2018; dependiente en su renovación de que sea reelegido. Por su parte, la Sra. Matilde simultanea su trabajo como dependiente en el DIRECCION004 en la ciudad de Murcia con los bolosque esencialmente en época estival desarrolla como cantante en activo. Trabajos esporádicos que tampoco se hayan geográficamente delimitados.

El artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil ofrece los criterios generales para interpretar cuál es el interés superior del menor. Entendemos que incluso desde el propio análisis de la pericial psicosocial la actual situación instaurada en sentencia cumple los parámetros esenciales para valorar que concurren dichos criterios, pues siendo ambos progenitores idóneos para el ejercicio de sus responsabilidades parentales, la solución adoptada por la Juez a quo es la mejor posible en tanto en cuanto posibilita el mantenimiento del núcleo residencial, familiar y escolar de la menor creado en la ciudad de Cádiz; entorno en que se ha desarrollado desde su nacimiento María Dolores, donde conserva a sus abuelos paternos -con los que convive- y donde en atención a las circunstancias no sólo económicas sino también residenciales más favorables de la Sra. Matilde, ésta podría llevar a efecto con la amplitud descrita en la sentencia recurrida el régimen de visitas; régimen que a duras penas podría cumplir el Sr. Jesús Carlos, habida cuenta de los 800 euros mensuales netos que percibe como empleado de parking, mermándose sobremanera el necesario fomento de la relación paterno filial (artículo 2.2.c) LOPJM) de atribuirse la custodia a la progenitora. En su conclusión, decíamos trascribiendo a nuestro más Alto Tribunal que el cambio de residencia de la progenitora -sin olvidar que en el presente caso se ejerce de forma compartida por las partes- no es determinante de la atribución de la custodia pero sí ostenta en el supuesto sometido a revisión influencia decisiva en la atribución de la misma al Sr. Jesús Carlos.

Como avanzamos, las conclusiones de la perito informante no puede ser asumidas por la Sala, pues como colige la Juez a quo con arreglo a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC), con argumentos en modo alguno arbitrarios, torpes o desacertados, estimamos ciertamente sesgada la pericia emitida por la psicóloga Sra. Eva María, quien ante un claro conflicto de lealtades deducido de las dos entrevistas con María Dolores, entiende que el mayor vínculo materno de la menor y los beneficios de la relación con su nuevo hermano de vínculo sencillo son claves para la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre. Debe tenerse presente que la menor contaba con cinco años de edad a la fecha de emisión del informe, y que obviamente su deseo o preferencias deben cuestionarse con relación a dicha edad y con el grado de madurez que se le presupone sin que aquéllos puedan conformarse como base de la conclusión sin tener en cuenta otros aspectos no menos esenciales. Y como advertimos no se han ponderado otros condicionantes o parámetros sumamente importantes y beneficiosos como el entorno familiar, social y educativo estable de la menor en que se ha criado y formado hasta la fecha . El que no se exprese o indague en la pericia o se alzaprime el vínculo materno de la menor no significa que no se ostente dicho arraigo, el cual resulta más que evidente, pues la menor siempre ha residido en Cádiz con sus progenitores. Como tampoco se valora el hecho insoslayable de ser menores las facilidades que ostenta el padre para llevar un régimen de visitas acorde con sus posibilidades económicas. A contrario sensu, la situación económica familiar de la Sra. Matilde, y el propio hecho de haber llevado a efecto no sólo el régimen de visitas sino también el propio régimen de custodia compartida por días alternos entre semana desde la ciudad de DIRECCION000, acredita la posibilidad de llevar a efecto el régimen establecido de fines de semana alternos y flexibilidad de visitas preavisadas, haciendo factible el fomento de la relación materno filial en la forma establecida en la sentencia. Con todo, en el complejo supuesto planteado, no podemos colegir que resulte más beneficioso el régimen postulado por la progenitora que el fijado por la sentencia recurrida, procediendo en su consecuencia la ratificación de la misma.

CUARTO.-Esta Sala, ha dicho y reitera, que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que se dilucidan hechos de indudable trascendencia personal, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio, que es lo que ha sucedido en este caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Matilde, confirmamosen su integridad la sentencia recurrida, sin imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.