Sentencia CIVIL Nº 535/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 481/2021 de 06 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 535/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz

Sección Quinta del Concurso número 119/2016

Rollo de Apelación número 481/2021

En la ciudad de Cádiz, a seis de junio de dos mil veintidós

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos tramitados en la Sección Quinta del Concurso seguido con el número 119/2016, sobre RECHAZO DE OFICIO DE LA PROPUESTA DE CONVENIO, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, formulada por la entidad concursada CRISTALERÍA AGUSTÍN MARTÍN, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Álvarez Ruiz de Velasco, que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la concursada frente a la Sentencia dictada, habiéndose personado en esta alzada la entidad CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Mauricio Gordillo Alcalá, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz dictó Auto de fecha 8 de enero de 2020, en la Sección Quinta del Concurso N.º 119/2016, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Rechazar de oficio el convenio aceptado por los acreedores con fecha 16 de octubre de 2019 con base en la propuesta de convenio formulada por la representación procesal de la concursada CRISTALERÍA AGUSTÍN MARTÍN SL con fecha 20 de julio de 2018.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la concursada, el cual fue admitido a trámite, no siendo su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se acordó requerir la aportación de la propuesta de convenio, verificado lo cual, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al Auto dictado en la anterior instancia que acuerda rechazar de oficio la propuesta de convenio formulada por el concursado que fue aceptada en junta de acreedores, se alza en apelación la representación procesal de la concursada CRISTALERÍA AGUSTÍN MARTÍN, S.L., que alega como motivos de recurso:

1º Infracción del art. 208.2 LEC y del art 248.2 LOPJ, por falta de motivación, ya que el auto apelado se limita a transcribir el art. 131 LC, para limitarse a rechazar el convenio, 'a la vista de las salvedades manifestadas por la administración concursal', sin concretar ni motivar realmente, cuáles son las supuestas ilegalidades o irregularidades cometidas y el porqué de esa supuesta ilegalidad o irregularidad, causando una grave indefensión a la concursada y un evidente perjuicio no sólo a ésta, sino también a los acreedores.

2º Infracción del art. 131 LC en relación con el art. 114 LC, por extemporaneidad y extralimitación del control de oficio, estimando que se incurre en una grave incongruencia por cuanto el control realizado no se refiere a la forma y contenido de las adhesiones, sino al contenido en sí del convenio, que en palabras del propio auto recurrido, ya no cabe en trámite de aprobación del convenio y, partiendo del hecho de que ese autocontrol ex artículo 131 LC utilizado para rechazar el convenio se limita única y exclusivamente a su contenido (sin concretar adecuadamente qué infracción es la supuestamente cometida y por qué), también lo es que el juzgador ya debió haber realizado dicha valoración y control en el momento en que revisó la propuesta de convenio para su admisión a trámite, que se produjo por providencia de 1 de octubre de 2018, sin que realizara observación alguna y, sin que en su caso, se hubiera dado al concursado la posibilidad de subsanar a que hace referencia el artículo 114 LC, siendo el control de oficio efectuado contrario a derecho y manifiestamente extemporáneo, sobre todo si tenemos en cuenta que la propuesta admitida no puede ser posteriormente modificada, ni siquiera en Junta, por lo que la propuesta de convenio que alcanzó la mayoría de adhesiones suficientes tiene el mismo contenido que cuando el juez la examinó antes de admitirla por providencia de 1 de octubre de 2018, por lo que rechazar ahora la aprobación del convenio supone infringir la doctrina de 'los propios actos', al considerar inadecuado un convenio que anteriormente le fue conforme, sin que en modo alguno se hayan producido hechos nuevos que justifiquen ese cambio de criterio.

3º Infracción art.100.4 LC sobre el plan de pagos, ya que el motivo alegado por el auto no afecta al alcance de la novación de los créditos propuesta y aceptada, sino que se refiere a la forma de realizar el pago. Es decir, se rechaza el convenio por una causa que no afecta propiamente al contenido del convenio concursal, sino a la forma de hacerse el pago que no incumple en modo alguno los límites que respecto del contenido recoge el art. 100 LC, ni tampoco infringe normas de carácter imperativo (ni hay quita ni se superan los límites temporales de la espera), por lo que el motivo alegado por el juez a quo, debe simplemente rechazarse.

4º Infracción art. 100.5 LC sobre el plan de viabilidad, ya que se reconoce que sí hay una propuesta de viabilidad que, además, es aceptada por los acreedores, que son los primeros interesados, por lo que si éstos dan su conformidad al plan de viabilidad presentado, no hay razón alguna en dudar de la 'inteligencia empresarial' de quien pretende y confía en cobrar sus créditos; sin que el auto apelado ni concrete ni especifique las razones que legalmente hacen al plan de viabilidad ilegal o contrario a lo establecido en el artículo 100.5 LC, con lo que se infringe el principio inspirador de la Ley Concursal pensada para que el convenio sea la solución normal del concurso; considerando la apelante que el plan de viabilidad cumple los requisitos que, en cuanto al contenido, exige el artículo 100.5 LC, siendo cuestión distinta que, finalmente, pueda cumplirse efectivamente o, se declare su incumplimiento, hechos en cualquier caso que deben dejarse para el momento procesal oportuno y no cuestionarse de forma absolutamente extemporánea por el juzgador a quo.

5º Infracción del artículo 99.1 LC, en relación con el artículo 131 LC, porque el ultimo motivo del rechazo por parte del auto hoy recurrido es que 'no figura firma de la propuesta del convenio por los supuestos promitentes a los efectos prevenidos en el artículo 99.1 párrafo segundo de la LC', cuando dicho precepto se refiere a los 'requisitos formales de la propuesta de convenio', es decir, no se refiere ni al contenido, ni a la forma y contenido de las adhesiones, ni a la tramitación escrita, ni a la constitución de la Junta y su celebración; se trata de un requisito formal que el juez del concurso debería haber controlado, en su caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 114 LC, con carácter previo a la admisión, dando posibilidad al concursado de subsanar el supuesto defecto, por lo que, nuevamente, estamos ante un control extemporáneo y contrario a Derecho; y, además, la propuesta del convenio, en modo alguno contiene 'compromiso de pago a cargo de terceros para prestar garantía o financiación, realizar pagos o asumir cualquier otra obligación', simplemente se menciona la posibilidad de financiación externa dentro del plan de viabilidad.

SEGUNDO.- El auto apelado, tras la aceptación del convenio por los acreedores, al amparo del art. 131 de la Ley Concursal 22/2003 ( LC), rechaza de oficio el convenio. Dicho precepto -hoy art. 392 TRLC- establece:

'Artículo 131. Rechazo de oficio del convenio aceptado.

1. El juez, haya sido o no formulada oposición, rechazará de oficio el convenio que haya obtenido adhesiones suficientes de acreedores o que haya sido aceptado por la junta, si apreciare que se ha infringido alguna de las normas que esta Ley establece sobre el contenido del convenio, sobre la forma y el contenido de las adhesiones y sobre la constitución de la junta o su celebración.

2. Si la infracción apreciada afectase a la forma y contenido de algunas de las adhesiones, el juez, mediante auto, concederá el plazo de un mes para que aquéllas se formulen con los requisitos y en la forma establecidos en la Ley, transcurrido el cual dictará la oportuna resolución.

3. Si la infracción apreciada afectase a la constitución o a la celebración de la junta, el juez dictará auto acordando la convocatoria de nueva junta para su celebración conforme a lo establecido en el apartado 2 del artículo 129.'

El auto apelado rechaza de oficio el convenio 'ala vista de las salvedades manifestadas por la administración concursal al amparo del artículo 115 LC en su informe presentado el 10 de octubre de 2018, al no cumplir dicho convenio los requisitos relativos al contenido que ha de tener el convenio para que pueda ser aprobado'. En concreto, en el auto apelado se considera que la propuesta de convenio infringe lo dispuesto en el artículo 100.4º y 5º LC, respecto del plan de pagos y el plan de viabilidad. En primer lugar, por estimar 'falto de toda seguridad la ausencia de mención a un pago único a los acreedores y el concreto momento en que ha de efectuarse -forma y plazo de pago -'. En segundo lugar, porque considera que 'no existe un plan de viabilidad para materializar el pago/s ya que ni se especifican los recursos económicos de que dispone el empresario para afrontar los mismos, ni se concretan económicamente las medidas que se van a adoptar', ya que se 'aducen medidas tales como mejorar aspectos propios de la empresa, aumento de capital social o venta puntual de activos pero no se cuantifican los resultados de las mejoras, ni el importe del aumento del capital ni los activos a transmitir', compartiendo el juzgador a quo con la administración concursal que se trata de un 'catálogo de buenas intenciones'. En tercer lugar, porque pese a reconocerse que 'la viabilidad de los pagos depende de la financiación de terceros - a través del citado aumento de capital o de financiación de terceros-', no se especifica la cuantía del aumento del capital ni figura firma de la propuesta del convenio por los supuestos promitentes', a los efectos prevenidos del artículo 99.1 párrafo 2º LC. Por ello, se concluye que la propuesta de convenio no contiene, en definitiva, un plan de viabilidad 'que permita vislumbrar la real posibilidad y capacidad de asunción por la concursada de los compromisos asumidos a través de las medidas económico financieras propuestas -ajenas a toda cifra-, al no existir un plan de ingresos/cobros ni de gastos/pagos, ni, por ende, previsión de tesorería que sustente una previsión de pagos'.

La anterior fundamentación del auto apelado no debe sino llevarnos a desestimar el primer motivo de recurso, porque no podemos compartir con la apelante que el auto adolezca de falta de motivación, ya que, aunque se basa en el informe de evaluación de la administración concursal, desarrolla las razones por las que el juzgador a quo estima que debe ser rechazado de oficio el convenio pese a haber sido aceptado por los acreedores sin que se haya formulado oposición; por lo que ha de ser desestimado el primer motivo de recurso.

No obstante, sí que hay que hacer una precisión previa en cuanto a la forma de la resolución dictada en instancia. Tras la admisión a trámite de la propuesta de convenio, su tramitación y sometimiento a la aceptación de los acreedores, lo procedente es resolver sobre su aprobación o rechazo mediante el dictado de sentencia, no por auto, como se ha hecho en la instancia y, ello es lo que motiva que la resolución dictada por esta Sala adopte la forma de sentencia, lo que tiene su trascendencia a efectos del régimen de recursos.

TERCERO.- Entrando a analizar los restantes motivos de recurso, hemos de partir de que el art. 131 LC limita los motivos de rechazo de oficio a la infracción de alguna de las normas que la Ley Concursal establece sobre el contenido del convenio, sobre la forma y el contenido de las adhesiones y sobre la constitución de la junta o su celebración. No cuestionándose la forma o contenido de las adhesiones ni la constitución de la junta o su celebración, habrá que analizar si los motivos de rechazo del convenio tienen encaje en la infracción del contenido del convenio, que es el objeto del control que se permite al juez del concurso en este momento procesal.

Atendidas las razones del recurrente, ciertamente la resolución adoptada, que acoge las salvedades formuladas en el informe de evaluación de la administración concursal, parece encuadrarse más bien en lo dispuesto en el art. 107 LC , en sede de propuesta anticipada de convenio, que permite, cuando la evaluación de la administración concursal sobreel contenido de la propuesta de convenio en atención al plan de pagos y, en su caso, al plan de viabilidad que la acompañe, fuese desfavorable o contuviere reservas, que el juez pueda dejar sin efecto la admisión de la propuesta anticipada, por medio de auto contra el que no se da recurso alguno. Pero en el presente caso, además de encontramos ante una propuesta ordinaria de convenio, estamos en fase de aprobación o rechazo de una propuesta de convenio ya aceptada por los acreedores.

De conformidad con el art. 131 LC citado, hemos de constatar si el control realizado por el juzgador a quo se refiere al contenido de la propuesta de convenio. Resultan ilustrativos los argumentos de la STS de 26 de marzo de 2015, también citada de forma parcial en el auto apelado:

'1. El plan de viabilidad que el art. 100.5 LC exige en determinados supuestos, acompañar a todo convenio, es un documento especial con el fin de que la administración concursal pueda evaluar el contenido de la propuesta de convenio en todos aquellos casos en que se pueda contar con los recursos que genere la actividad económica que en el futuro desarrolle el concursado. Al propio tiempo sirve de información a los acreedores, al objeto de que puedan valorar las expectativas de cumplimiento del convenio. Es un documento que proyecta, de forma estimativa, los recursos necesarios para la continuación de la actividad económica del deudor, los medios de los que parte, así como aquellos otros necesarios para complementarlos, con el fin de obtener unos resultados que permita, según los flujos de caja, cumplir con los plazos estipulados en el convenio.

Obsérvese que el plan de viabilidad sólo es obligatorio cuando se tenga previsto contar con los recursos que genere la continuación, bien sean propios bien sean de terceros. En este último caso, el apartado 5 del art. 100 LC se refiere a los recursos necesarios, los medios y condiciones de su obtención, así como 'los compromisos de su prestación por terceros' . Lo que obliga, a su vez, a señalar las condiciones económicas de la prestación de los recursos por terceros, y que, de tratarse de créditos, se encomienda a las partes determinar en el convenio la forma de su satisfacción ( párrafo segundo del apartado 5 del art. 100 LC ).

Al plan de viabilidad se refiere también la Ley Concursal en el art. 104.2 , en el supuesto de propuesta anticipada de convenio por el deudor cuando, para dar cumplimiento al mismo, se presente un plan de viabilidad que contemple expresamente una quita o una espera superior a los límites previstos en el apartado 1 del art. 100 LC , que, en todo caso, deberá evaluar la administración concursal ( art. 107.2 LC ). También en caso de propuesta de convenio presentada por acreedores que representen una quinta parte del total pasivo del deudor resultante de la lista de acreedores ( art. 113.1 LC ), de ser admitida a trámite, se dará traslado de la misma a la administración concursal para que emita escrito de evaluación sobre su contenido, en relación con el plan de pagos y 'en su caso, con el plan de viabilidad que la acompañe' .

Por ello, el plan de viabilidad debe acompañar, en determinados casos, al convenio, pero no es necesario más que en los supuestos expresamente contemplado en la ley.

2. De cuanto antecede debe colegirse sin dificultad que lo que se somete a votación para su aprobación o rechazo en junta de acreedores es la propuesta de convenio, al que se acompañará un plan de pagos y, en su caso, un plan de viabilidad. Pero el convenio y sólo el convenio es el que señalará las condiciones de resarcimiento y satisfacción a los acreedores. Es el único instrumento que procede votar, bien por el procedimiento escrito ( art. 115 bis LC ), bien en la junta de acreedores ( arts. 121 y 124 LC ); el que se somete a la aprobación judicial ( art. 127 LC ); el que puede ser impugnado, mediante oposición por las personas legitimadas ( art. 1128 LC ), sin que figure como infracción de normas o como causa de impugnación, referencia alguna al plan de viabilidad; y el juez, de oficio, puede rechazar ( art. 131.1 LC ), pero limitándose a cuestiones estrictamente formales, no porque pudiera interpretar a su modo la 'inviabilidad' del plan.

Por consiguiente, debe estimarse el motivo de casación del recurrente, porque la sentencia recurrida ha estimado el recurso de apelación interpuesto por la actora con fundamento en el incumplimiento por el concursado del plan de viabilidad que acompañaba al convenio. Ni, por las razones expuestas, la infracción del plan de viabilidad podía constituir la 'ratio decidendi' de la sentencia recurrida, ni el Tribunal de apelación estaba legitimado para declarar incumplido el convenio, pues, sólo ante el juez del concurso cabe la denuncia del mismo ( art. 140.1 LC ). Solo la resolución firme de incumplimiento del convenio supone la rescisión del mismo y la desaparición de los efectos sobre los créditos ( art. 140.4 LC ), en relación a los efectos novatorios.'

En el presente caso, la propuesta de convenio consiste en el pago íntegro de los créditos en un plazo inferior a tres años, con carencia de dos años y pago dentro del último trimestre del tercer año, computado el plazo desde el día siguiente a su aprobación.

El primer motivo del rechazo del convenio va referido ala ausencia de mención a un pago único a los acreedores y el concreto momento en que ha de efectuarse -forma y plazo de pago-. Aun cuando no consta un día concreto, sí que se especifica que el pago se efectuará dentro del tercer trimestre del tercer año, a contar desde la aprobación del convenio. En cuanto a la forma de pago, se concreta que será por medio de transferencia bancaria, para lo cual, los acreedores deberán facilitar de forma fehaciente al deudor un número de cuenta al menos un mes antes de la fecha en que deba efectuarse el pago, indicándose expresamente que, en caso contrario, se entenderá que el acreedor en cuestión ha renunciado al pago, sin que ello suponga incumplimiento del convenio. Aun cuando hubiera podido especificarse en mayor medida, hemos de entender que si el pago debe efectuarse en el último trimestre del tercer año, la designación del número de cuenta deberá hacerse al menos, en el mes anterior al inicio de ese tercer trimestre. Mayores dudas suscita la previsión de que, en caso de no comunicarse fehacientemente en plazo el número de cuenta al deudor, se entenderá que el acreedor renuncia al plazo sin que suponga el incumplimiento del convenio. Constituye un motivo recurrente que ha sido analizado en diversas Sentencias del Tribunal Supremo. Así, en las SSTS 228/2016, de 8 de abril, 3/2017, de 10 de enero, 187/2017, de 15 de marzo, 509/2017, de 20 de septiembre, 601/2018, de 31 de octubre y STS 508/2019, de 1 de octubre de 2019. En esta última, en la que se reitera la doctrina se analiza un supuesto en el que en el convenio existía una cláusula que imponía a los acreedores comunicar a la concursada una cuenta bancaria en la que hacer los pagos, con el consiguiente efecto de que debía entenderse que se renunciaba a los fraccionamientos ya vencidos mientras no se realizara tal comunicación. Y, el Tribunal Supremo reitera que, ante cláusulas similares, ha entendido que se trataba de una previsión convencional, que no afectaba propiamente al contenido del convenio concursal, sino a la forma de hacerse el pago y, que no incumplía los límites del art. 100 LC ni normas de derecho imperativo. No obstante, en el caso que enjuicia, considera que no cabe una aplicación de la cláusula de forma contraria a la buena fe. En concreto se argumenta en esta resolución:

'Ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación han negado validez a la cláusula del convenio que establecía para los acreedores el deber de indicar una cuenta bancaria en que recibir los pagos, razón por la cual no se ha infringido el art. 100 LC , ni el art. 129 LC , en cuanto no se ha apreciado su ineficacia. Los tribunales de instancia lo que han hecho es interpretar la cláusula en este caso concreto, y esto es lo que realmente se puede cuestionar.

3. No obstante lo anterior, conviene reiterar cuál es la jurisprudencia de la sala sobre este tipo de cláusulas insertadas en un convenio. Esta jurisprudencia se contiene en la mencionada sentencia 228/2016, de 8 de abril , en un caso en que en el convenio se había aprobado, junto al contenido ordinario de quitas y esperas, una cláusula (la 5.ª) que imponía a los acreedores que indicaran la cuenta bancaria en que debían hacerse los pagos y expresamente se establecían las consecuencias de no hacerlo (la renuncia a los fraccionamientos de pagos vencidos). En esta sentencia se declara lo siguiente:

'Esta previsión convencional, que no afecta propiamente al contenido del convenio concursal, sino a la forma de hacerse el pago, no incumple los límites que respecto del contenido recoge el art. 100 LC . Y tampoco advertimos que infrinja normas de carácter imperativo, que, conforme a la doctrina contenida en la Sentencia 50/2013, de 19 de febrero , permitan tenerla por no puesta y aplicar la norma imperativa.

'Nada impide que las partes se comprometan a comunicar la cuenta en que realizar el pago dentro de un plazo razonable de tres meses y que acepten que, de no hacerse, se entienda que han renunciado al cobro de esos pagos.

'En consecuencia, si la cláusula 5ª del convenio es válida y no infringe ninguna norma imperativa que impida su aplicación, debe desenvolver todos sus efectos. Entre ellos que, respecto del primer pago, los acreedores que no comunicaron la cuenta en la que debían hacerse las correspondientes transferencias de pago, dentro del plazo de tres meses desde la publicación de la aprobación del convenio, se entendería que habían renunciado a ese primer pago. De tal forma que, en ese caso, su falta de pago no podía considerarse un incumplimiento del convenio a los efectos del art. 140 LC , y por ello debían desestimarse las pretensiones de los demandantes de resolución del convenio'.'

En el presente caso, debe tenerse en cuenta que al preverse un pago único, la consecuencia de la falta de comunicación sería una suerte de renuncia tácita al cobro íntegro del crédito. No obstante, como se señala en dicha resolución, ello, en su caso, debe ser objeto de valoración en un eventual incidente de incumplimiento del convenio, pero, al no constituir propiamente el contenido de la propuesta de convenio, no cabe rechazarla con base en dicho motivo al amparo del artículo 131 LC, por lo que efectivamente se ha excedido en el control de oficio el juzgador de instancia respecto de dicho motivo.

Por tanto, no debe entenderse que se trate, de una cláusula que infrinja el contenido del convenio y, si no se ha considerado que con base en la misma quepa apreciar incumplimiento, menos aún debe servir para rechazar de oficio el convenio.

CUARTO.- El segundo motivo en el que se basa el rechazo de oficio del convenio va referido a la infracción del art. 100.5 LC , conforme al cual:

'Cuando para atender al cumplimiento del convenio se prevea contar con los recursos que genere la continuación, total o parcial, en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial, la propuesta deberá ir acompañada, además, de un plan de viabilidad en el que se especifiquen los recursos necesarios, los medios y condiciones de su obtención y, en su caso, los compromisos de su prestación por terceros.

Los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad se satisfarán en los términos fijados en el convenio.'

Considera el juzgador a quoque no existe un plan de viabilidad para materializar el pago ya que ni se especifican los recursos económicos de que dispone el empresario para afrontar los mismos, ni se concretan económicamente las medidas que se van a adoptar, por cuanto que, se aducen medidas tales como mejorar aspectos propios de la empresa o, un aumento de capital social o, la venta puntual de activos, pero sin cuantificar los resultados de las mejoras, ni el importe del aumento del capital, ni los activos a transmitir, lo que estima un mero 'catálogo de buenas intenciones'.

Resulta ilustrativa la más reciente STS de 696/2020, de 29 de diciembre de 2020, que en un caso muy similar, tras la cita de la STS de 26 de marzo de 2015, aclara cuándo puede ser objeto de ese control judicial el plan de viabilidad, argumentando:

'La sentencia de apelación ha entendido que no se había presentado el plan de viabilidad, o mejor dicho que lo aportado con la propuesta de convenio no era propiamente un plan de viabilidad. Como hemos visto, no se trata tanto de apreciar que el cumplimiento del convenio no sea viable, como de apreciar que no se ha presentado un plan de viabilidad que explicara cómo se iban a generar los recursos necesarios para cumplir el plan de pagos. El tribunal de instancia llega a esta conclusión después de valorar la prueba documental y pericial:

'Revisada la declaración del perito en el acto de juicio concordamos en que el plan de viabilidad aportado carece de la más mínima explicación sobre los elementos necesarios para la continuación del negocio, por lo demás dado que es una residencia geriátrica, no parecía de difícil acreditación (quizá algún contrato con la previsión de residentes, el estudio de las necesidades de la zona etc).

'[...]

'En el propio convenio se dice que prevé pagar con un saldo pendiente de los deudores de la compañía (muy exiguo) y fundamentalmente con la continuación de la actividad. Puesto que la espera es de 10 años (20 para los subordinados) las previsiones del plan de viabilidad devienen un elemento esencial'.

4. El tribunal realiza una valoración por la que entiende que el documento aportado con la propuesta de convenio no es propiamente un plan de viabilidad y por ello no se ha cumplido con la exigencia de su aportación prevista en el art. 100.5 LC . Esta valoración, a estos efectos, puede considerarse una valoración jurídica, pues se refiere a si se ha llegado a cumplir con un requisito legal. Esto es, si lo aportado con la propuesta de convenio reunía o no los requisitos necesarios para poder ser considerado un plan de viabilidad (no si el plan propuesto era o no viable, que es distinto). Pero el recurso no impugna esto. Centra su argumentación en que la Audiencia no podía realizar aquella valoración, sino que debía dar por cumplida la exigencia del plan de viabilidad con el documento presentado, sin entrar a valorarlo. Ya hemos visto que una cosa es valorar la viabilidad del plan y otra valorar si lo aportado es propiamente un plan de viabilidad. Esto segundo, sí que podía hacerlo el tribunal, y era esta valoración la que, en su caso, podía haber impugnado el recurrente, sin haberlo hecho.',

Por tanto, no puede basarse el rechazo de oficio del convenio por infracción de su contenido en consideraciones sobre la viabilidad del convenio, pero sí sobre el cumplimiento del requisito de aportación del plan de viabilidad, necesario en este caso y, precisamente, lo que considera el juzgador de instancia es que no se ha aportado plan de viabilidad, porque no puede considerarse como tal el aportado, señalando, en concreto, que 'no existe un plan de viabilidad para materializar el pago/s'. Dicho control sí que puede hacerlo el juez del concurso, de acuerdo con la más reciente STS citada de 29 de diciembre de 2020. Aunque como ha señalado la STS de 26 de marzo de 2015, el plan de viabilidad no constituye contenido del convenio, no se vota o se formula la adhesión sobre el plan de viabilidad, ni el control del juzgador una vez aceptado el convenio puede alcanzar al contenido del plan de viabilidad, sino solo, como específicamente dice el artículo 131 LC, al contenido de la propuesta de convenio, sí que puede controlarse si el plan de viabilidad cumple con las exigencias del art. 100.5 LC y, en este caso, el juzgador de instancia considera que no se trata de un plan de viabilidad, tesis que esta Sala también comparte, porque no se explica cómo se van a generar los recursos necesarios para cumplir el plan de pago.En primer lugar, de las 20 páginas que comprende, las 16 primeras páginas se dedican a la descripción de cuadros y gráficos sobren distintas magnitudes económicas de los sectores de instalaciones de acristalamiento y de transformación de vidrio plano, obtenidos de la fuente 'Informa', referidos a datos de los ejercicios 2014 a 2016. En segundo lugar, se describen las causas que han llevado a la sociedad a la situación de concurso. Y, a continuación se expone que 'la empresa está llevando a cabo medidas, tanto económicas como financieras, para que su negocio tenga viabilidad y garantizar la supervivencia de la empresa', sin que proceda entrar en otras consideraciones en cuanto a la viabilidad del convenio, como las que indica la administración concursal en este apartado del informe de evaluación. En cuanto a lo que sería propiamente el plan de viabilidad, en cuanto a las medidas económicas, en primer lugar, la concursada expone su intención de llevar a la empresa a una situación equivalente a la etapa inicial: pocas compras, pocos empleados y un mayor margen de beneficios y, para ello, recoge las siguientes medidas económicas: compromisos de colaboración con otras empresas del sector; concentración de clientes con solvencia contrastada; disminuir los plazos de cobros; ampliación de capital; y, venta de activos. Sin embargo, en modo alguno en el plan de viabilidad se desarrolla la forma de llevar a cabo ninguna de estas medidas, ni la incidencia que haya de tener en la viabilidad futura de la empresa, por lo que no podemos estimar que estemos ante un plan de viabilidad en el sentido del artículo 100.5 LC, ya que, conforme señala la STS de 26 de marzo de 2015 citada por la de 29 de diciembre de 2020, el fin del plan de viabilidad es que la administración concursal pueda evaluar el contenido de la propuesta de convenioen todos aquellos casos en que se pueda contar con los recursos que genere la actividad económica que en el futuro desarrolle el concursado. Y, al propio tiempo, sirve de información a los acreedores, al objeto de que puedan valorar las expectativas de cumplimiento del convenio. Es 'un documento que proyecta, de forma estimativa, los recursos necesarios para la continuación de la actividad económica del deudor, los medios de los que parte, así como aquellos otros necesarios para complementarlos, con el fin de obtener unos resultados que permita, según los flujos de caja, cumplir con los plazos estipulados en el convenio'. Estos requisitos que debe contener el plan de viabilidad no se cumplen en el aportado, por lo que lleva razón el juzgador de instancia en cuanto a que no se ha aportado un plan de viabilidad en cuanto tal.

Por todo ello, no se ha excedido el juzgador de instancia en el control que permite el artículo 131 LC.

Ahora bien, regulándose el contenido del convenio en el artículo 100 LC, no cabe en esta fase procesal realizar un control sobre los requisitos formales del artículo 99 LC, por lo que no procede el rechazo de oficio por la tercera causa en la que se basa el juzgador de instancia.

Por todo lo expuesto, procede confirmar el auto apelado.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de serle impuestas a la parte apelante, con pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la entidad concursada, representada por la Procuradora de los Tribunales, frente al Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz de fecha 8 de enero de 2020, en los autos tramitados en la Sección Quinta del Concurso seguido con el número 119/2016 y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente Sentencia caben recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con los criterios de admisión establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 550 TRLC).

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.